Die Systematik der gesetzlichen Sozialversicherung

Die in Deutschland als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit ist die Ausprägung des Grundsatzes der Privatautonomie im deutschen Zivilrecht, die es jedermann gestattet, Verträge zu schließen, die sowohl hinsichtlich des Vertrags­partners als auch des Vertragsgegenstandes frei bestimmt werden können, sofern sie nicht gegen zwingende Vor­schriften des geltenden Rechts, gesetzliche Verbote oder die guten Sitten verstoßen. Die eigenbe­stimmte Gestaltung von Rechtsverhältnissen findet ihre Grenzen in der Entfaltungsfreiheit anderer.⚖

Die Vertragsfreiheit besteht darin, beliebige gegenseitige Rechte und Pflichten begründen zu können, ohne an die gesetzlichen Vertragstypen gebunden zu sein. Verträge werden dann wirksam, wenn die Vertragsparteien inhaltlich übereinstimmende und aufeinander bezogene Willenserklärungen abge­ben.

Vertragsfreiheit bedeutet jedoch nicht, autonom begründete Rechtsbeziehungen beliebig einem be­stimmten gesetzlich vorgegebenen Vertragstypus zuordnen zu können. Die Sozialversicherungspflicht ist kein ›Wunschkonzert‹ zivilrechtlicher Ausgestaltung und folgt ihren eigenen Regelungen. Wie die Vertragsbeziehung rechtlich zu qualifizieren ist, steht nicht im Belieben der Vertragsparteien. Für die materielle Rechtslage kommt es deshalb nicht entscheidend auf die Bezeichnung des Vertrages oder den Titel des Vertrags­verhältnisses an, sondern allein auf den Geschäftsinhalt, also die tat­sächliche Durchführung des Vertrages. Die von den Vertragsparteien gewünschte Rechts­folge kann mithin nur dann eintreten, wenn auch die tatsächliche Durchführung des Vertrages dem gewählten Vertragstypus entspricht.

Entspricht die tatsächliche Durchführung des Vertrages nicht der von den Vertragsparteien gewählten Vertragsbezeichnung, ist die rechtliche Einordnung des Vertrags­verhältnisses allein nach objektiv‐rechtlichen Kriterien vorzunehmen.⚖

Rechtsfigur des Typus → Die Rechtsfigur des ›Typus‹

Alleingesellschafter‐Geschäftsführer einer UG/GmbH

Stellt sich die Tätigkeit einer natürlichen Person nach deren tatsächlichem Gesamtbild als abhängige Beschäftigung dar, ist ein sozial­ver­siche­rungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht deshalb aus­ge­schlossen, weil Verträge nur zwischen dem Auftraggeber und einer Kapitalgesellschaft bestehen, deren alleiniger Geschäftsführer und Gesell­schafter die natürliche Person ist. Spricht das Gesamtbild der für den Auftraggeber tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung für eine abhän­gige Beschäftigung, so ändert auch die vom Auftragnehmer gewählte Rechtsform daran nichts.

Wie das Bundessozialgericht in drei Musterverfahren klargestellt hat, kann eine Sozialver­siche­rungs­pflicht auch bei einem Alleingesellschafter‐Geschäftsführer einer UG/GmbH eintreten, wenn dieser als Erfüllungs­gehilfe der Kapitalgesellschaft Dienstleistungen für einen Auftraggeber erbringt und diese Tätigkeit ihrer Art nach zu einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation des anderen Unternehmens verbunden mit der Weisungsgebundenheit an den dortigen Weisungsgeber führt.⚖

Auftragnehmer ist eine rechtsfähige Personengesellschaft

Ist der Auftragnehmer eine rechtsfähige Personengesellschaft (z. B. OHG, KG, GmbH & Co. KG, Part­ner­schaftsgesellschaft, GbR), schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu einem Dritten (Auftraggeber) im Regelfall aus. Dennoch können aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen im Ein­zelfall die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung mit entsprechender Weisungsgebundenheit ge­genüber den Merkmalen einer selbständigen Tätigkeit überwiegen.

Bei einer GbR ist ein ernsthafter Rechtsbindungswille des Auftragnehmers gefordert, seine Tätigkeit in der Rechtsform der GbR ausüben zu wollen. Wurde die Gründung der GbR nur zur Umgehung der Sozialversicherungspflicht vom Auftraggeber veranlasst, die GbR also nur zum Schein gegründet, sind die Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers und das Nichtvorhandensein eines unter­neh­merischen Risikos beim Auftragnehmer die maßgebenden Kriterien für die Feststellung eines Beschäf­tigungsverhältnisses.⚖

Umgestaltung des Geschäftsinhalts

Basierend auf dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ist es grundsätzlich auch möglich, dass bei einer ent­sprechenden Umgestaltung des Geschäftsinhalts von einem Arbeitsverhältnis in ein freies Mitarbeiter­verhältnis gewechselt wird. Allerdings muss die Unternehmerentscheidung aus sachlich nachvollzieh­baren Gründen erfolgen und darf nicht rechtsmiss­bräuchlich sein; es darf sich somit nicht nur um die ›Verschleierung‹ eines Arbeitsverhältnisses handeln. Änderungen des Vertrags­verhältnisses, die zu einem Wechsel des sozialversicherungsrechtlichen Status führen, werden im Rahmen einer Sozialver­sicherungsprüfung regelmäßig einer näheren Betrachtung unterzogen.

Im Rahmen eines ggf. nach Beendigung der Vertragsbeziehung vom Arbeit­nehmer geführten Kündi­gungsschutzprozesses hätte dieser die Um­stände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Struktur­maßnahme offenbar unsachlich, unver­nünftig oder willkürlich ist.⚖

Als zentrale Kodifikation des deutschen allgemeinen Privatrechts regelt das Bürgerliche Gesetzbuch die wichtigsten Rechtsbeziehungen zwischen Privatrechtssubjekten und bestimmt die typischen Vertrags­arten. Für jeden Vertragstyp hat der Gesetzgeber spezielle Hauptpflichten festgelegt. Die den jewei­ligen Vertragstyp kennzeichnenden Wesensmerkmale bestimmen die Art des Vertragsverhält­nisses und dienen damit zur Abgrenzung der unterschiedlichen Vertragstypen.

Da die Vertragsparteien aufgrund der verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertragsfreiheit aber auch Verpflichtungen unterschiedlicher Vertragstypen miteinander vermischen können, kann sich eine ein­deutige Vertragstypenzuordnung im Einzelfall schwierig gestalten. Vor allem bei den vielen projekt­bezogenen Tätigkeiten lässt sich im Übergang von abhängiger Erwerbsarbeit im ›Normalarbeitsver­hältnis‹ zu selbständigen Erwerbs­formen eine große Bandbreite von Gestaltungen mehr oder minder selbstän­diger Erwerbsarbeit aufzeigen.

Rechtsformzwang als ›Compliance‐Risiko‹

Hinter dem Begriff ›Rechtsformzwang‹ verbirgt sich die vom Bundesarbeits‑ und dem Bundessozial­gericht praktizierte objektive Ver­tragstypenzuordnung mittels einer typologischen Gesamtschau der die Leistung prägenden Merkmale. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen ste­hende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbe­ziehung geht der formellen Vereinbarung vor.

Statusbewertung des Vertragsverhältnisses → Das formelle Vertragsverhältnis

Ob ein Auftragnehmer – entgegen dem Willen der Vertrags­parteien – objektiv zur Leistung einer wei­sungsgebundenen und damit fremdbestimmten Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist, muss im Ein­zelfall anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung von Vertragstext und der gelebten Vertrags­praxis festgestellt werden. Der Parteiwille kommt regelmäßig nur dann zum Zuge, wenn nach der vorzuneh­menden typologischen Gesamtschau im Ergebnis unklar bleibt, wie die Vertragsbeziehung einzuordnen ist.

›Faktisches‹ Beschäftigungsverhältnis → Gesamtschau der Vertragsbeziehung

Nur wenn Auftrag­geber und Auftrag­nehmer an der Wirklichkeit orientierte Verträge schließen, die die tatsächlichen Verhältnisse klar und eindeutig widerspiegeln, besteht für die Vertragsparteien Rechts­sicherheit bezüglich der statusrechtlichen Einstufung der getroffenen Vereinbarungen und damit auch eine Planungssicherheit.

Betriebliches Organisationsverschulden

Jedes am Rechtsverkehr teilnehmende Unternehmen muss seine Betriebspflichten lückenlos aus allen verfügbaren Rechtsquellen ermitteln. Auf eine etwaige fehlende Kenntnis von Gesetzen oder ein­schlägiger Rechtsprechung kann sich der Arbeitgeber deshalb grundsätzlich nicht berufen. Im Rahmen seiner Organisationspflichten muss sich der Arbeitgeber in Bezug auf den Aufbau des Betriebes und der Abläufe innerhalb des Unternehmens organisatorisch so einrichten, dass er dem Grunde nach in der Lage ist, allen seinen rechtlichen Verpflichtungen nachkommen zu können.

Das bedeutet vor allem, dass der Arbeitgeber Personen auswählt und einsetzt, die auch tatsächlich zur Erfüllung der Betriebspflichten in der Lage sind und reagiert, wenn die Kenntnis‑ und Wissenslage im Unternehmen entsprechende organisatorische Ände­rungen erforderlich machen. Der Arbeitgeber muss zudem sicherstellen, dass die Repräsentanten des Unternehmens, die dazu berufen sind, im Rechts­verkehr bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung wahrzunehmen, die rechtserheblichen Infor­mationen an die betrieblichen Entscheidungsträger weiterleiten, damit diese sie auch zur Kenntnis nehmen können. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber sein Personal in einer gewissen Regelmäßigkeit überprüfen und bei Mängeln für Abhilfe sorgen.⚖ Durch diese Verpflichtungen soll verhindert werden, dass sich ein Arbeitgeber durch die Auswahl offensichtlich ungeeigneten Personals oder der bewussten Abkehr oder Nichteinrichtung von Kommuni­kationswegen, bewusst ›rechtsblind‹ macht, um damit recht­liche Konsequenzen aus der Nichtbeachtung der Betriebspflichten (z. B. die Erhebung von Säum­niszuschlägen) zu verhindern.

Die Nichterfüllung von Verkehrssicherungspflichten, Verletzung von Organisationspflichten oder Nicht­erfüllung sonstiger erforderlicher Maßnahmen im Rahmen der betrieblichen Organisation wird als ›Orga­nisa­tions­verschulden‹ bezeichnet. Die Rechtsfigur des ›Betrieblichen Organisa­tions­verschuldens‹ wurde von der Rechtsprechung entwickelt und ist ein Unterfall der unerlaubten Handlung.⚖

Organisationsverschulden
Selektionsverschulden	Anweisungsverschulden	Überwachungsverschulden

Betriebliches Organisationsverschulden

Organisationsbedingte Fehler, bei denen es zu einer Haftung aufgrund eines betrieblichen Organi­sationsverschuldens kommen kann:

• Selektionsverschulden
  Das Unternehmen ist bei der Personalauswahl nicht sorgsam und delegiert bestimmte Aufgaben und/oder Verantwortung an einen Mitarbeiter, der hierfür nicht geeignet oder qualifiziert ist.

• Anweisungsverschulden
  Das Unternehmen versäumt es, erforderliche Anweisungen zur Wahrnehmung bestimmter Ar­beits­aufgaben zu erteilen oder die Anweisungen sind nicht vollständig bzw. enthalten Fehler (sogenann­tes ›Anweisungsverschulden‹).

• Überwachungsverschulden
  Das Unternehmen überwacht die betrieblichen Abläufe und die Ausführung delegierter Aufgaben und Verantwortung nicht ausreichend oder gar nicht.

Der Bußgeldtatbestand des § 130 Abs. 1 OWiG gestattet den deutschen Justizbehörden neben Straf­taten auch eine Aufsichts­pflichtverletzung und ein Organisationsverschulden aufzuklären. Wer als Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens notwendige Aufsichtsmaßnahmen zur Verhinderung der Zuwiderhandlung gegen betriebsbezogene Pflichten des Inhabers nicht oder nicht ausreichend trifft, handelt ordnungswidrig, wenn eine ausreichende Aufsicht die Zuwiderhandlungen verhindert oder wesentlich erschwert hätte.

Unternehmenshaftung

Bei Vorliegen eines betrieblichen Organisationsverschuldens wird die Haftung bzw. das Ver­schulden für einen Schaden, der sich in dem Bereich einer Organisation ereignet, der Organisation zugeordnet und nicht der Einzelperson, die den Schaden tatsächlich verursacht hat.

Im Vereinsrecht richtet sich die Haftung der Organe für Schäden gegenüber Dritten explizit nach § 31 BGB. »Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vor­stands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zu­ste­henden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.«

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das körperschaftliche Organisationsverschul­den nach § 31 BGB über den Wortlaut der Norm hinaus auch auf juristische Personen des Privatrechts (AG, GmbH), Personengesellschaften (OHG, KG) sowie BGB‐Gesellschaften entsprechend angewendet werden.⚖

Verstöße gegen sogenannte ›Compliance‐Standards‹ und das damit einhergehende Organisations­ver­schul­den führen nicht selten zu strafrechtlicher Verant­wortlichkeit von Managern. Der Bundes­gerichts­hof hat jedoch das Vorhandensein eines effizienten Compliance‐Management‐Systems als straf­min­dernd bewertet.⚖ Wurden in der Folge einer Normverletzung entsprechende Regelungen opti­miert und die betriebsinternen Abläufe so gestaltet, dass vergleichbare Normverletzungen zukünftig jedenfalls deutlich erschwert werden, ist von einem Organisa­tionsverschulden grundsätzlich nicht aus­zugehen. Ein funktionierendes und adäquat dokumentiertes Compliance‐Management‐System kann somit dazu beitragen, die Annahme eines betrieblichen Organisationsversagens und damit auch den Verdacht einer bewussten Zuwiderhandlung zu entkräften.

›Compliance‐Management‐System‹

›Com­pliance‹ ist die betriebswirtschaftliche und rechtswissenschaftliche Umschreibung für die rechtskonforme und redliche Führung der Geschäfte, also die Einhaltung von Gesetzen, Richtlinien und freiwilligen Kodizes und das dafür notwendige Mitarbeiterverhalten. ›Compliance‹ betrifft also nicht nur Fragen der Korruption, sondern umfasst die Gesamtheit aller Maß­nahmen, um das rechtmäßige Verhalten der Unternehmen, der Organmitglieder und der Mitarbeiter im Blick auf alle gesetzlichen Gebote und Verbote, sowie sämtlicher unternehmensinternen Richtlinien zu gewähr­leisten.

Vermeidung eines betrieblichen Organisationsverschuldens

Um das Risiko von Rechtspflichtverletzungen zu minimieren, sollte das Unternehmen sein Personal sorgsam aus­wählen, rechtserhebliche Informationen einholen und weitergegeben und die Abläufe im Unternehmen so organisieren, dass über nachvollziehbare Verantwortlichkeiten das Risiko von Rechts­ver­stößen wei­testgehend eingegrenzt wird. Zudem sollte das Unternehmen sein Personal in regel­mäßigen Abständen auf ihre Eignung hin überprüfen, bei Mängeln für Abhilfe sorgen und über die Ein­richtung und Nach­haltigkeit von Kommunikationswegen ein gesetzeskonformes Verhalten zu gewähr­leisten.

Durch eine funktionierende Compliance‐Organisation können straf‑ und zivilrechtliche Risiken reduziert werden. Zur Vermeidung eines betrieblichen Organisationsverschuldens sollte daher jeder Unternehmer für seinen Betrieb eine Compliance‐Strategie entwickeln und ein Compliance‐Management‐System einrichten. Um ›vorbeugende Maßnahmen‹ definieren und initiieren zu können, muss das Unternehmen zunächst die vorhandenen Compliance‐Risiken im Rahmen einer Gefährdungsanalyse erkennen und beschreiben. Für die Bewertung und Einordnung der Risiken sind die Kenntnisse von Gesetzen sowie der obligatorischen und freiwilligen Normen unab­ding­bar.

Zentrale Bestandteile eines effektiven Compliance‐Managements sind die Festlegung klarer Verantwor­tungs‑ und Zuständigkeitsbereiche sowie eine Kontrolle der eingeleiteten Maßnahmen. Über die Einrichtung einer sogenannten ›Risiko‐Kontroll‐Matrix‹ sollte der Unternehmer für die laufenden Prozesse die Hauptrisiken und Ziele benennen und deren Kontrolle beschreiben. Dabei wäre fest­zu­legen, wer für jeden Bereich die Verantwortung trägt und welche externe Kontrollinstanz überprüft, ob die Ziele erreicht sind. Compliance‐Management kann einen Wettbewerbsvorteil darstellen, da viele öffentliche Auftraggeber ihrer Aufträge nur dann vergeben, wenn ein ordentliches Compliance‐Manage­ment nachgewiesen werden kann.

Zur Verhinderung von sozialversicherungs­rechtlichen ›Scheinselbständigkeiten‹ sollte im Compliance‐Management‐System auch der Hinweis auf die Möglichkeit des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV für ›objektive Zwei­felsfälle‹ implementiert sein.

Anfrageverfahren → Clearingstelle

Dienstverträge, die keine Arbeitsverträge sind, werden als ›freier Dienstvertrag‹ oder als ›Vertrag über freie Mitarbeit‹ bezeichnet. Mit dem Einsatz eines ›freien Mitarbeiters‹ sollen häufig Personalengpässe oder Belastungs­spitzen abgedeckt werden. Gegenstand eines ›freien‹ Dienstvertrages können Dienste jeder Art sein.⚖ Der Auftragnehmer schul­det nur die Zurverfügungstellung seiner qualifizierten Ar­beitskraft; ein vorab definierter Erfolg ist nicht geschuldet. Durch den Dienstvertrag wird der Auftrag­nehmer zur Leistung der versprochenen Dienste, der Auftrag­geber zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.⚖

›Freie Mitarbeiter‹ (auch ›Freelancer‹) führen für einen Dienstgeber Aufträge aus, ohne dabei wie Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Dienstgebers eingegliedert zu sein. Im Rahmen eines freien Dienstvertrages führt der Dienstverpflichtete die geschuldeten Dienste unter eigener Verantwor­tung und nach eigenem Plan aus. Dies beinhaltet insbesondere, dass der Dienstver­pflichtete in Bezug auf die Ausführung der zu erbringenden Dienstleistung – im Gegensatz zu einem Arbeitneh­mer – im Wesentlichen frei von Weisungen ist.⚖ Der Dienstverpflichtete kann dabei nicht nur die Art und Weise, sondern insbesondere Zeit und Ort der vereinbarten Dienstleistung im Rahmen der Vertrags­pflichten frei bestimmen.⚖ Auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses hat der Dienst­verpflichtete die geschuldeten Dienste zwar grundsätzlich persönlich zu erbringen, er kann dabei aber auch eigene Erfüllungs­gehilfen einsetzen.

Das Kündigungsschutzgesetz findet auf freie Dienstverhältnisse keine Anwendung. Das Dienst­vertrags­verhältnis wird beendet durch Zeitablauf⚖, ordentliche Kündigung oder aus wichtigem Grund durch fristlose Kündigung.⚖ Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffen­heit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhältnis nach Maß­gabe der §§ 621 bis 623 kündigen.⚖ Das Dienstverhältnis kann auch durch einen Aufhebungs­vertrag beendet werden. Ein Aufhebungsvertrag ist aber nur dann wirksam bzw. rechtskräftig, wenn er schrift­lich vereinbart und von beiden Seiten im Original unterschrieben ist.⚖

Ist der ›freie Mitarbeiter‹ kein Beschäftigter im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV, hat der Dienstgeber für ihn keine Sozialversicherungs­beiträge zu zahlen. Allerdings kann der ›freie Mitarbeiter‹ als selbständig Tätiger unter gewissen Umständen im Rahmen des § 2 SGB VI der Renten­versicherungspflicht unter­liegen. In diesem Fall hat der ›freie Mitarbeiter‹ die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung al­lein zu tragen.

Rentenversicherungspflicht der Selbständigen → Meldung des Versicherten

Freier Dienstvertrag
Kein Dauerschuldverhältnis sondern Einzelaufträge	Keine Eingliederung eigene Arbeitsorganisation	Kein Direktionsrecht außerhalb des Auftrages

Freier Dienstvertrag

Freie Dienstnehmer …

• werden nicht aufgrund einer vorher eingegangenen Gesamtverpflichtung tätig, sondern auf der Grund­lage von Einzelabreden.

• sind nicht verpflichtet, angebotene Aufträge anzunehmen (die Ablehnung eines Angebots bedarf keiner Begründung und darf kein Anlass sein, keine Aufträge mehr anzubieten).

• dürfen nicht verpflichtet werden, regelmäßig zu erscheinen (Dienstplan).

• dürfen nicht in den allgemeinen organisatorischen Arbeitsablauf eingegliedert werden.

• sollten Tätigkeiten, für deren Erledigung die Anwesenheit beim Auftrag­geber nicht erforderlich ist nicht in den Räumen des Auftrag­gebers, sondern in den eigenen Betriebsräumen durchführen.

• unterliegen keinen Weisungen, soweit diese sich nicht unmittelbar aus dem übernommenen Auftrag her­leiten.

• müssen sich ihren Urlaub nicht genehmigen lassen und sich nicht in Urlaubslisten eintragen.

• erhalten grundsätzlich nicht ein Honorar, das mit dem eines vergleichbar eingesetzten Arbeitneh­mer vergleichbar ist, sondern haben einen Vergütungsanspruch, der deutlich darüber liegt und damit Eigen­vorsorge zulässt.

Ein Arbeitsverhältnis und damit eine Arbeitnehmereigenschaft der Erwerbsperson können in der Regel nur dann vorliegen, wenn die Arbeit aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages geleistet wird. Kenn­zeichnend dafür ist es, dass sich der Arbeitnehmer freiwillig in den Dienst des Arbeitgebers begibt und dieser den Willen hat, die Leistung des Arbeitnehmers anzunehmen.

Ein Auftrag­nehmer ist immer dann als Arbeit­nehmer im Sinne des Arbeits­rechts einzuordnen, wenn die Parteien dies vereinbart haben oder im Einzelfall festzustellende Um­stände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderliche Grad der persönlichen Ab­hängigkeit gegeben ist.⚖

Der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag kennt keine ›Erfolgshaftung‹ des Arbeitnehmers. Der Dienstver­pflichtete schuldet das ›Wirken‹, nicht das ›Werk‹. Der Dienst‑ bzw. Arbeitnehmer ›verspricht keine Gutleistung, sondern nur eine Überhauptleistung‹. Ein Arbeitnehmer genügt seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet.⚖

Das Arbeitsverhältnis (§ 611a BGB)

Eine spezielle Rechtsvorschrift zum Arbeitsvertrag suchte man im BGB lange Zeit vergebens. Eine Ab­grenzung des (abhängigen) Arbeitsvertrags vom (freien) Dienstvertrag musste daher über den Um­kehrschluss zu § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB vorgenommen werden. Im Zuge der Reform des Arbeitneh­merüberlassungsgesetzes wurde zum 1. April 2017 die in ständiger Rechtsprechung des Bundesar­beitsgerichts praktizierte objektive Vertragstypenzuordnung mittels einer typologischen Gesamt­schau, wenn auch in einer verkürzten und damit missverständlichen Weise, in § 611a BGB kodifiziert. Durch die vorgenommene Neuregelung in § 611a BGB ist der Arbeitsvertrag nun erstmals als eigen­ständiger Vertrag erwähnt.

Die neue Rechtsvorschrift übernimmt wesentliche vom Bundes­arbeitsgericht entwickelte Abgrenzungs­grundsätze und definiert das Arbeitsverhältnis folgendermaßen: »Durch den Arbeits­vertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Ge­samtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsver­hältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an«.⚖

Arbeitsverhältnis
Dauerschuldverhältnis Direktionsrecht des AG	Eingliederung Arbeitsorganisation des AG	Vergütungsanspruch Stunden‑ oder Monatslohn

Indizien für einen Arbeitsvertrag

• Die persönliche Abhängigkeit kommt in der Weisungsgebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich seiner Arbeits­leistung zum Ausdruck, die ihr Gegenstück in dem Direktionsrecht des Arbeitgebers findet.

• Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten be­stimmten Arbeitsorganisation zu erbringen hat, mithin in eine fremde Arbeitsorganisation einge­gliedert ist.

• Eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag besteht für den Arbeitgeber darin, dass er dem Arbeit­nehmer den vereinbarten Arbeitslohn zahlen muss. Ein Anspruch in Form eines festen Stunden­vergütung ist typisch für ein Arbeitsverhältnis.

Prinzip der ›Privatautonomie‹

Das Arbeitsrecht fußt auf dem Prinzip der Privatautonomie. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können Ab­schluss, Inhalt und Form des Arbeitsvertrages frei vereinbaren, soweit nicht zwingende gesetzliche Vor­schriften, Bestimmungen eines anwendbaren Tarifvertrages⚖ oder einer Betriebsvereinbarung⚖ dem entgegenstehen.⚖

Höchstdauer der Arbeitszeit

Arbeitszeit ist die Zeit von Beginn bis zum Ende der Arbeit, die Ruhepausen nicht mitgerechnet.⚖ Die konkrete Regelung erfolgt durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag. Zur Arbeitszeit gehören in der Regel nicht die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte sowie Umkleide‑ und Waschzeiten.

Die werktägliche Arbeitszeit darf grundsätzlich acht Stunden nicht überschreiten. Werktage sind die Tage von Montag bis Samstag. Damit gilt als Grundsatz maximal die 48‐Stundenwoche.

Die werktägliche Arbeitszeit kann, wenn keine tariflichen oder arbeitsvertraglichen Einschränkungen bestehen, auf bis zu zehn Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen acht Stunden werktäglich im Durchschnitt nicht überschritten werden.⚖ Saisonschwankungen und Arbeitsspitzen können so ausgeglichen werden. Die wöchentliche Arbeitszeit kann daher bis zu 60 Stunden betragen.

Da die gesetzliche Höchstdauer der Sicherheit und dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers dient, ist die Arbeitszeit bei mehreren Arbeitgebern zusammenzurechnen.⚖ Sonntagsarbeit wird auf die werktägliche Arbeitszeit angerechnet.

Direktions‑ bzw. Weisungsrecht

Das Direktionsrecht des Arbeitgebers ergibt sich aus § 106 GewO in Verbindung mit § 315 BGB. Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeits­leistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestim­mungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeit­nehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeit­nehmers Rücksicht zu nehmen.

Im Arbeitsvertrag ist meistens nicht abschließend geregelt, was genau der Arbeit­nehmer tun muss, um seine Hauptpflicht zu erfüllen. Typischerweise enthält ein Arbeitsvertrag nur eine allgemeine Tätig­keitsbeschreibung (z. B. Redakteur). Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers muss deshalb durch den Ar­beitgeber konkretisiert werden. Diesem Zweck dient das Direktionsrecht des Arbeitgebers, das in der Fachliteratur auch als Weisungsrecht bezeichnet wird. Das Direktionsrecht stellt das Recht des Arbeit­gebers dar, dem Arbeit­nehmerim Rahmen des Arbeitsvertrages bestimmte Aufgaben zuzu­weisen.

Nachweis der Vertragsbedingungen

Im Regelfall wird ein Arbeitsverhältnis durch einen schriftlichen Arbeitsvertrag geschlossen. Ein tarif­liches Schriftformgebot für den Abschluss von Arbeitsverträgen hat aber regelmäßig keine konsti­tutive Bedeutung. Ein Arbeitsvertrag kann trotz Schriftformgebots auch durch das übereinstimmende, schlüs­sige Verhalten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber entstehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft bereit­stellt und der Arbeitgeber ihn in die Arbeitsorganisation seines Betriebes eingliedert. Arbeitneh­mer und Arbeitgeber erklären in diesem Fall ›konkludent‹ Angebot und Annahme des Arbeitsver­trags.⚖ Soweit die Vertragsbedingungen wesentlich sind, richtet sich ihr Nachweis nach den Bestim­mungen des Nachweisgesetzes.⚖

Änderung des Nachweisgesetzes zum 1. August 2022

Das Europäische Parlament und der Rat der Europäischen Union haben am 20. Juni 2019 die Richtlinie (EU) 2019/1152 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union (›Arbeitsbedingungenrichtlinie‹) veröffentlicht. Die Arbeitsbedingungenrichtlinie wird im Wesentlichen durch Änderungen des Nachweisgesetzes (NachweisG) umgesetzt.

Die neuen Nachweispflichten gelten unmittelbar gegenüber allen Arbeitnehmern, die ihr Beschäf­ti­gungs­verhältnis ab dem 1. August 2022 beginnen. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis bereits vorher bestanden hat, können vom Arbeitgeber verlangen, dass Ihnen die im NachweisG genannten wesent­lichen Arbeitsbedingungen innerhalb von einer Woche ausgehändigt werden.

Das Nachweisgesetz regelte bislang in § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG, dass Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die wichtigsten Vertragsbedingungen (sofern sie sich nicht bereits aus einem schriftlich abge­schlos­senen Arbeitsvertrag ergeben) binnen eines Monats nach Beginn des Arbeitsverhältnisses mitzuteilen hatten. Neu ab 1. August 2022 ist, dass Arbeitgeber neuen Arbeitnehmern bereits am ersten Arbeitstag einen Teil der Informationen (Name und Anschrift der Vertragsparteien, Arbeitsentgelt und Über­stunden, Arbeitszeit) schriftlich auszuhändigen haben. Weitere Informationen (insbesondere Beginn des Arbeitsverhältnisses, ggf. Befristung, Arbeitsort, Tätigkeitsbeschreibung und Überstunden) müssen innerhalb von sieben Tagen nachgereicht werden. Für die übrigen Informationen hat der Arbeitgeber auch weiterhin einen Monat Zeit.

Obwohl Art. 3 der Arbeitsbedingungenrichtlinie ausdrücklich die elektronische Form zulässt, bleibt die elektronische Form gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 NachweisG ausgeschlossen. Der Arbeitgeber hat die wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen.

Verstöße durch den Arbeitgeber wurden bisher nicht sanktioniert. Ab 1. August 2022 werden Verstöße gegen bestimmte Vorschriften des NachweisG als Ordnungswidrigkeit behandelt, die mit einer Geld­buße von jeweils bis zu 2.000,00 Euro geahndet werden können.

Feststellungsklage (vergangenes Rechtsverhältnis)

Anders als im bestehenden Vertragsverhältnis, in dem der Mitarbeiter jederzeit ein rechtliches Inte­resse daran hat, dass seine Rechtsstellung als Arbeit­nehmer zeitnah festgestellt wird⚖, bedarf das Interesse an der Feststellung, dass ein vergangenes Rechtsverhältnis ein Arbeitsverhältnis war, einer besonderen Begründung. Diese ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann gegeben, wenn sich gerade aus dieser Feststellung Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft er­geben. Die bloße Möglichkeit des Eintritts solcher Folgen reicht nicht aus. Mit der Feststellung des Arbeitsverhältnisses muss vielmehr zugleich feststehen, dass eigene Ansprüche des Klägers gerade aus dem Arbeitsverhältnis zumindest dem Grunde nach noch bestehen oder gegnerische Ansprüche zumin­dest im bestimmten Umfange nicht mehr gegeben sind.⚖

Das Feststellungsinteresse für eine Klage, mit der das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in einem bereits abgeschlossenen Zeitraum festgestellt werden soll, lässt sich nicht mit der Erklärung eines So­zialversicherungsträgers begründen, dass dieser das Ergebnis der arbeitsgerichtlichen Entscheidung bei der Prüfung der sozialrechtlichen Versicherungspflicht übernehmen würde. Arbeitsgerichtliche Ur­teile sind für die Sozialversicherung nicht bindend, da die Sozialverwaltung den wahren Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen hat.⚖ Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu die­ser Frage war nicht einheitlich. Der abweichenden Rechtsprechung des Dritten Senats⚖ wird vom Bun­desarbeitsgericht nicht mehr gefolgt.⚖

Bei einem Werkvertrag handelt es sich um eine Rechtskonstruktionen, die in ihrer legalen Form als Flexibilisierungsinstrument im Wirtschafts‑ und Arbeitsleben etabliert ist. Das werkvertragliche Wei­sungsrecht ist üblicherweise sachbezogen und ergebnisorientiert und unterscheidet sich damit vom arbeitsvertraglichen Leistungsrecht, das personenbezogen, ablauf‑ und verfahrensorientiert ist. Erlaubt sind nur ergebnisbezogene Qualitätsvorgaben oder Angaben zu Größe, Menge und Art des zu erstel­lenden Werkes. Ein ›Schein‐Werkvertrag‹ liegt vor, wenn der Werkvertragsnehmer, anders als es der Vertrag suggeriert, in Wirklichkeit gar nicht selbständig arbeitet, sondern Anweisungen vom auftrag­gebenden Unternehmen erhält und in dessen Betriebsorganisation eingegliedert ist.

Vom Werkvertrag zu unterscheiden ist der Geschäftsbesorgungsvertrag.⚖ Hierbei handelt es sich um eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (z. B. Beauftragung eines Rechtsanwaltes zur Prozessführung, Auftrag an eine Werbefirma zwecks Durch­führung einer Werbeaktion), welche im Interesse des Auftrag­gebers innerhalb einer fremden wirt­schaftlichen Interessensphäre ausgeübt wird.

Aufgrund der Werkvertragsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches⚖ und der ständigen Recht­sprechung des Bundes­arbeitsgerichts⚖, der sich auch andere Bundesgerichte angeschlossen haben⚖, liegen gefestigte Maßstäbe für die Abgrenzung zwischen Werk‑ und Dienstver­trägen vor.

Werkvertragsverhältnis
Konkretes Arbeitsergebnis nur sachbezoge Weisungen	Keine Eingliederung eigene Arbeitsorganisation	Erfolgsorientierte Abrechnung Gewährleistungspflichten

Elemente des Werkvertrages

• Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechen­baren Werkergebnisses.

• Unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller.

• Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeit­nehmern, wenn das Werk dort zu erstellen ist.

• Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährleistung durch den Werkunternehmer.

• Erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung.

Erbringung eines individuellen Tätigkeitserfolges

Anders als bei einem Dienstvertrag wird bei einem Werkvertrag keine bestimmte Tätigkeit geschuldet, sondern der Auftrag­nehmer verpflichtet sich mit dem Abschluss des Werkvertrages zur Erbringung eines individuellen Tätigkeitserfolges und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten oder einer angemesse­nen Vergütung. Gemäß § 631 Abs. 2 BGB kann der Tätigkeitserfolg in der Herstellung oder Verän­derung einer Sache bestehen, sich aber auch auf einen anderen durch Arbeit oder Dienstleistung her­beizuführenden Tätigkeitserfolg richten.

Eine der wesentlichen Voraussetzungen für einen Werkvertrag ist die Vereinbarung über die Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses. Um die erforderliche qualitative Individualisierung vornehmen und das Werkergebnis dem Werkunterneh­mer zuordnen zu können, muss das zu erstellende Werk von vornherein ausreichend genau be­schrie­ben werden. Fehlt es an einem vertraglich festgelegten, dem Auftrag­nehmer als eigene Leistung zu­rechen­baren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag grundsätzlich nicht in Betracht.

Allein die vertragliche Beschreibung eines Ziels ist jedoch noch kein hinreichendes Indiz für die Annahme eines Werkvertrags. Zwar ist eine konkrete Beschreibung des zu erreichenden Erfolgs ein typisches Merkmal eines Werkvertrags; auch bei einem Dienstvertrag kann aber die geschuldete Tätigkeit der Erreichung eines bestimmten Ziels dienen. Die konkrete Beschreibung dieses Ziels im Vertragstext ist dann lediglich ein Mittel, um näher einzugrenzen, in welche Richtung die vom Auftrag­nehmer zu erbringende Tätigkeit gehen soll. Deshalb ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller rele­vanten Umstände zu ermitteln, welche Bedeutung einer im Vertrag enthaltenen Aufgabenbe­schreibung zukommt.⚖

Aufteilung des Gewerks

Eine Aufteilung des Gewerks bis zur ›Atomisierung‹ durch gleichzeitige Vergabe von Klein‑ und Kleinst­projekten (z. B. Schweißnähte) spricht ebenso gegen ein Werkvertragsverhältnis wie die Ver­gabe von (nicht erfolgsbezogenen) einfachen Arbeiten (z. B. Maschinenbedienung, Botendienste, Dateneinga­ben).

Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit → Einfache Tätigkeiten

Keine Vertragsinhalte eines Werkvertrags
›Atomisierung‹ (Aufteilung des Gewerks in Kleinst‐Projekte) Tätigkeiten z. B.: Schweißnähte Verputzarbeiten geringen Umfangs im Leistungslohn	Einfache Arbeiten (nicht erfolgsbezogen) Tätigkeiten z. B.: Schreibarbeiten Botendienste Maschinenbedienung Dateneingaben

Eigene Arbeitsorganisation

Der Werkunternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen selbst, wobei er sich auch der Mitarbeit von eigenen Erfüllungs­gehilfen bedienen kann. Ein Werkvertrag kann daher nur dann vorliegen, wenn der Werkunternehmer Art, Ablauf und Einteilung der Arbeiten selbst bestimmt und der Werkbesteller diesbezüglich kein Weisungsrecht gegenüber dem Auftrag­nehmer und dessen Erfüllungsgehilfen hat. Weisungen kann der Werkbesteller nur erteilen, soweit sie sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk selbst beziehen.⚖

Gewährleistungspflichten

Ein wesentliches Kennzeichen für den Werkvertrag ist der Umstand, dass der Werkunternehmer dem Werk­besteller die vertragsgemäße, mangelfreie und rechtzeitige (fristgerechte) Herstellung des Werkes schuldet.⚖ Bis zur Abnahme hat der Besteller daher einen darauf gerichteten Erfüllungsan­spruch.

Zeigen sich nicht ganz unwesentliche Mängel, kann der Besteller die Abnahme verweigern⚖ und die Herstellung einer einwandfreien Leistung verlangen. Der Besteller eines mangelhaften Werks kann zu­nächst Nacher­füllung verlangen, wobei der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen kann (Primäransprüche). Dieses Nacherfüllungsverlangen soll dem Unter­nehmer eine zweite Möglichkeit zur Vertragserfüllung einräumen. Erst wenn die Nacherfüllung geschei­tert ist, kann der Besteller weitergehende Rechte geltend machen.⚖ Die hieraus erwachsenden Ge­währleistungspflichten des Werkunternehmers, bis hin zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages, sind ein Indiz für das unternehmerische Risiko, welches jeder Werkunternehmer trägt.

Tritt der geschuldete Erfolg nicht ein, erhält der Werkunternehmer – mit Ausnahme der in § 645 BGB getroffenen Regelungen – auch keine Vergütung. Das Risiko des Fehlschlagens der Leistungsan­stren­gungen trifft somit beim Werkvertrag den Unter­nehmer, während dieses Risiko beim Dienstvertrag vom Dienstberechtigten (und beim Arbeitsvertrag vom Arbeitgeber) zu tragen ist. Mit Blick auf die Abgrenzung von Dienstvertrag und Werkvertrag ist allgemein anerkannt, dass der ganz unterschiedlich ausgestalteten Gewährleistung große Bedeutung zukommt.

Scheinwerkvertrag

Wird die Tätigkeit jedoch durch den Auftrag­geber geplant, organisiert und wird der Auftrag­nehmer in einen arbeitsteiligen Prozess in der Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten Werks faktisch ausschließt, liegt eine nichtselbständige Erwerbsarbeit nahe.⚖

Von einer (illegalen) Arbeitnehmerüberlassung und nicht von einem Werkvertrag ist auszugehen, wenn sich der tatsächliche Geschäftsinhalt auf die Überlassung von Arbeitskräften beschränkt und der an­gebliche Werkunternehmer schon aufgrund seiner (nicht vorhandenen) betrieblichen Organisation gar nicht in der Lage wäre, das (angeblich) versprochene Werk zu erstellen.⚖

Indisponibler Versicherungsschutz

Das deutsche Sozialversicherungsrecht gehört rechtssystematisch zum öffentlichen Recht. Es basiert auf dem Grundgedanken eines indisponiblen Versicherungsschutzes durch das Eintreten einer gesetz­lichen Pflichtversicherung. Den Vertrags­parteien ist es versagt, »[…] über ihre öffentlich‐rechtlichen Pflichten zu paktieren.«⚖ Eine sich aus den von den Parteien getroffenen Vereinbarungen ergebende Versicherungs‑ und Beitragspflicht in der Renten‑, Kranken‑, Pflege‑ und Arbeitslosen­versicherung kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden. Vertragsbestimmungen, die dem zuwiderlaufen, sind gemäß § 32 SGB I nichtig.

Die zwingenden Regelungen des Sozialversicherungsrechts können auch nicht dadurch außer Kraft ge­setzt werden, dass z. B. Beschäftigungsverhältnisse als Honorartätigkeit oder selbständige Dienst­leistung bezeichnet werden. Entspricht die tatsächliche Durchführung des Vertrages nicht der von den Vertragsparteien gewählten Vertragsbezeichnung, ist die rechtliche Einordnung des Vertragsverhält­nisses allein nach objektiv‐rechtlichen Kriterien vorzunehmen.

Da eine gesetzliche Pflichtversicherung im Widerspruch zum Prinzip der Vertragsfreiheit steht, bedarf sie einer besonderen Begründung. Die Sozialgesetzgebung (Bismarcksche Sozialgesetze) in Form eines kodifizierten Rechtsgebiets war eine Reaktion auf die im Zuge der Industrialisierung entstandene soziale Not der Arbeiterschaft im ausgehenden 19. Jahrhundert. Sie basiert auf der historisch begrün­deten Einsicht, dass eine allein auf der Maxime der Privatautonomie basierende Ordnung der abhängig Beschäftigten zur Verelendung breiter Bevölkerungsschichten führt.

Statusrechtliche Einstufung der jeweiligen Vertragsbeziehung

Die Versicherungs‑ und Beitragspflicht in der deutschen gesetzlichen Sozialversicherung knüpft nicht an die Erwerbsperson als solches an, sondern ist abhängig von der statusrechtlichen Einstufung der jeweiligen Vertragsbeziehung.

Primäres Ziel im Sozialversicherungsrecht ist auch heute noch der Schutz der abhängig arbeitenden Be­völkerung. Deshalb knüpfen sowohl Versicherungs‑ als auch Beitragspflicht in sämtlichen Zweigen der Sozialversicherung grundsätzlich an den Begriff der ›Beschäftigung‹ im Sinne nichtselbständiger Arbeit an. Der Gesetzgeber hat aber darüber hinaus der besonderen Schutzbedürftigkeit von bestimm­ten Selbständigen, insbesondere von selbständigen Künstlern und Publizisten dadurch Rechnung getra­gen, dass er auch diese selbständigen Erwerbspersonen in einzelnen Zweigen der gesetzlichen Sozial­versicherung in den Schutz mit einbezogen hat.

Systematik der Versicherungspflicht → Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt

Systematik der Versicherungspflicht → Versicherungsschutz der Künstler und Publizisten

Systematik der Versicherungspflicht → Rentenversicherungspflicht der Selbständigen

Einheitliches Beschäftigungsverhältnis

Grundsätzlich ist es zwar möglich, dass zwei versicherungspflichtige (Teilzeit‑)Beschäftigungen bei ei­nem Arbeitgeber bestehen, die jeweils einen Anspruch auf Teilarbeitslosengeld auslösen können, wenn für beide Beschäftigungen formal zwei getrennte Arbeitsverträge vorliegen und der Arbeitneh­mer in den jeweiligen Betrieb bzw. Betriebsteil oder die organisatorische Einheit eingegliedert ist.⚖ Aller­dings wirken sich die zum Leistungsrecht der Arbeitslosen­versicherung ergangen Entscheidungen nicht auf das Versicherungs‑ und Beitragsrecht der Sozialversicherung aus.⚖ Der Begriff der Beschäftigung im Leistungs‑ und Beitragsrecht muss jeweils funktionsdifferent ausgelegt werden.⚖ Von einer leis­tungs­rechtlich möglichen Mehrfachbeschäftigung beim selben Arbeitgeber kann daher nicht auf eine iden­tische Rechtslage bei der Beurteilung von Versicherungspflicht geschlossen werden.⚖

Mehrere Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber werden versicherungsrechtlich als eine Einheit betrachtet. Übt ein Arbeitnehmer bei demselben Arbeitgeber gleichzeitig mehrere Beschäftigungen aus, ist versicherungs‑ und beitragsrechtlich – ohne Rücksicht auf die arbeitsvertragliche Gestaltung – von einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis auszugehen. Eine neben einer versicherungspflich­tigen Beschäftigung ausgeübte geringfügige Beschäftigung ist deshalb nur versicherungsfrei, wenn sie nicht für denselben Arbeitgeber ausgeübt wird.⚖

Von einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis bei demselben Arbeitgeber ist auch dann auszu­gehen, wenn neben der Berufung in ein Beamtenverhältnis auch ein privatrechtlicher Arbeitsvertrag geschlossen wird (z. B. Professoren, die gleichzeitig Chefärzte an Universitätskliniken sind).

›Derselbe‹ Arbeitgeber

Für die Feststellung, ob ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ist allein zu prüfen, ob Ar­beitgeberidentität besteht. Die Art der jeweils ausgeübten Beschäftigung ist dabei unbedeutend; es ist also nicht erforderlich, dass bei einem Arbeitgeber gleiche oder funktionsverwandte Tätigkeiten aus­geübt werden.

Die Arbeitgebereigenschaft ist rechtlich und nicht wirtschaftlich zu beurteilen. Von einem ›anderen‹ Arbeitgeber ist auszugehen, wenn ein anderer Arbeitsvertrag mit einer anderen rechtlichen Person abgeschlossen wurde. Dies gilt auch dann, wenn formalrechtlich unterschiedliche Arbeitgeber orga­nisatorisch und wirtschaftlich eng verflochten sind. Allein die Vergabe einer Betriebsnummer ist jedoch kein Indiz für einen ›anderen‹ Arbeitgeber. Es kommt darauf an, dass der ›andere‹ Arbeitgeber auch eigene Arbeitgeberfunktionen besitzt und das Weisungsrecht gegenüber dem Arbeit­nehmer auch tatsächlich in ›eigener Verantwortung‹ ausübt.

Arbeitgeber können natürliche Personen (z. B. Privatperson, eingetragener Kaufmann), juristische Per­sonen des privaten Rechts (z. B. Gesellschaft mit beschränkter Haftung, eingetragener Verein), juris­tische Personen des öffentlichen Rechts (z. B. Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts), aber auch Personengesellschaften (z. B. Kommanditgesellschaft, Gesellschaft bürgerlichen Rechts) sein.

Arbeitgeber mit mehreren Betrieben

Hat ein Arbeitgeber mehrere Betriebe, ist unabhängig davon, in welchen Betrieben oder Betriebsteilen die jeweilige Beschäftigung ausgeübt wird, von einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis auszu­gehen. Dabei ist unerheblich, ob es sich um organisatorisch selbständige (z. B. Zweigniederlas­sungen) oder um unselbständige Betriebe (z. B. Betriebsstätte) oder Betriebsteile handelt. Ent­scheidend ist allein, dass es sich nach den vorgenannten Merkmalen rechtlich um ein und denselben Arbeitgeber (dieselbe natürliche Person bzw. Personengesellschaft oder dieselbe juristische Person) handelt.

Verschiedene Arbeitgeber

Eine getrennte versicherungsrechtliche Beurteilung mehrerer Beschäftigungen ist nur dann vorzuneh­men, wenn diese bei verschiedenen Arbeitgebern ausgeübt werden und nicht die Zusammenrech­nungsvorschrift in § 8 Abs. 2 SGB IV anzuwenden ist, also nicht mehrere geringfügige Beschäftigungen vorliegen, sondern eine versicherungspflichtige (Haupt‑)Beschäftigung und eine oder mehrere gering­fügige Beschäftigung(en).⚖

Geringfügig entlohnte Beschäftigung → Mehrere nebeneinander ausgeübte Beschäftigungen

Konzernunternehmen

Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG gelten in diesem Zusammenhang nicht als ein Arbeit­geber. Infolgedessen sind Beschäftigungen bei verschiedenen Konzernunternehmen nicht als einheit­liches Beschäftigungsverhältnis anzusehen.

Arbeitgeberidentität	nein	Kein einheitliches Beschäftigungsverhältnis
ja
Einheitliches Beschäftigungsverhältnis
Der Arbeitgeber hat mehrere Betriebe Zweigniederlassungen oder unselbständige Betriebsstätten	ja	Einheitliches Beschäftigungsverhältnis
Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG	ja	Kein einheitliches Beschäftigungsverhältnis

Tätigkeiten mit unterschiedlichem Status

Die verfassungsrechtlich manifestierte Vertragsfreiheit lässt es grundsätzlich auch zu, dass eine Er­werbsperson für denselben Vertragspartner (Arbeitgeber/Auftrag­geber) als abhängig Beschäftigter und daneben als selbständiger Auftrag­nehmer tätig ist.⚖ Allerdings sind bei der Statusfeststellung strenge Maßstäbe anzusetzen.

Für die Abgrenzung sind, außer den Merkmalen der persönlichen Abhängigkeit und Eingliederung in den Betriebsablauf, die Beziehungen zwischen der Haupttätigkeit und der Nebentätigkeit von Bedeu­tung. Die abhängige Beschäftigung und die selbständige Tätigkeit müssen unabhän­gig voneinander ausgeübt werden. Zu beachten ist hierbei, ob das Beschäftigungsverhältnis die Voraussetzung für die Erlangung der Nebentätigkeit bildet und ob die Nebenarbeit Ausfluss des Beschäftigungsverhältnisses ist.⚖

Keine selbständige Tätigkeit, sondern ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis liegt regelmäßig dann vor, wenn der vermeintlich selbständige Teil der Tätigkeit nur aufgrund der abhängigen Beschäftigung ausgeübt wird, in diese zeitlich, örtlich, organisatorisch und inhaltlich eingebunden, im Verhältnis zur Beschäftigung nebensächlich ist und daher insgesamt wie ein Teil der abhängigen Beschäftigung er­scheint.⚖

In der Praxis versuchen die Vertrags­parteien nicht selten, durch ›Vertragsakrobatik‹ eine eigentlich nichtselbständige Erwerbsarbeit als selbständige Erwerbsarbeit darzustellen. Im allgemeinen Sprach­gebrauch wird die Erwerbsperson dann als sogenannter ›Scheinselbständiger‹ bezeichnet.

Illegale Beschäftigung → Scheinselbständigkeit

Ob jemand eine selbständige Erwerbsarbeit erbringt oder als nichtselbständiger Arbeitnehmer einzustufen ist, richtet sich nach Kriterien, die in den betroffenen Rechtsgebieten (Steuer‑, Arbeits‑ und Sozialversicherungsrecht) eigenständig definiert sind.

Einheitliche Rechtsordnung → Statuskongruenz

Der Begriff des ›Scheinselbständigen‹ hat keine eigene rechtliche Bedeutung. Wer nur zum Schein selb­ständig ist, geht in Wirklichkeit einer nichtselbständigen Erwerbsarbeit nach und ist Arbeit­nehmer im arbeitsrechtlichen Sinne bzw. Beschäftigter im Sinne des Sozialversicherungsrechts. In allen Fäl­len, in denen es um die Scheinselbständigkeit eines freien Mitarbeiters geht, steht die Frage nach der Weisungsgebundenheit und Eingliederung der Erwerbsperson im Mittelpunkt.

Statusbewertung des Vertragsverhältnisses → Direktionsrecht/Weisungsrecht des Arbeitgebers

Statusbewertung des Vertragsverhältnisses → Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers

Inhalt der getroffenen Vereinbarung

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit ist zunächst der konkrete Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen festzustellen.⚖ Lie­gen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgeblich, soweit sie rechtlich zulässig sind.

Der tatsächliche Geschäftsinhalt

Das Beschäftigungsverhältnis ist ein Rechtsver­hältnis, das auf faktischer und nicht ausschließlich auf vertraglicher Grundlage beruht. Eine im Widerspruch zur ursprünglich getroffenen Vereinbarung ste­hende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächliche Natur der Rechtsbe­ziehung, geht der formellen Vereinbarung vor. Deshalb bestimmt der ermittelte wirkliche Wille der Vertrags­parteien den Geschäftsinhalt und damit den Ver­tragstyp.

Die Arbeits‑, Sozial‑ und Finanzgerichte haben in ständiger Rechtsprechung immer wieder darauf hin­gewiesen, dass der tatsächliche Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Ausgestaltung des Vertrages zu entnehmen ist. Wird der Vertrag abweichend von den getroffenen Vereinbarungen vollzogen, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien tatsächlich ausgegangen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben. Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet somit der Geschäftsin­halt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem Geschäfts­inhalt tatsächlich nicht entspricht.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass auf eine stillschweigende Abbedingung vertraglicher Befugnisse nicht dadurch geschlossen werden kann, nur weil diese nicht wahrgenommen werden. Die bloße Nichtausübung eines Rechts ist unbeachtlich, solange nicht wirksam darauf verzichtet wurde.⚖

Zudem ist zu beachten, dass ein freies Dienstverhältnis in der Praxis auch in ein Arbeitsverhältnis hineinwachsen kann, wenn es dem Auftrag­geber zunächst zwar gelingt, eine Arbeitsaufgabe so vom allgemeinen Betriebsablauf abzukoppeln, dass sie als Einzelleistung erbracht werden kann, der unge­störte Betriebsablauf später jedoch verlangt, zu jeder Zeit auf die Arbeitskraft des Auftrag­nehmers zurückgreifen zu können.

Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse

Wird der Vertrag in der Praxis in keinem seiner wesentlichen Punkte umgesetzt, so ist er für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status von geringer Aussagekraft. So hat z. B. ein auf eine selbständige Tätigkeit hindeutender ›Nachunternehmervertrag‹ für die sozialver­siche­rungs­rechtliche Statusbeurteilung keine Bedeutung, wenn dieser tatsächlich in keiner Weise gelebt wird. Der Abschluss eines Nachunternehmervertrags, der mit den tatsächlichen Verhältnissen in keiner Weise übereinstimmt, ist zudem ein Indiz für Vorsatz hinsichtlich der Umgehung der gesetzlichen Sozial­abgabenpflicht.⚖

Fälligkeit der Beitragszahlung → Subjektiver Tatbestand des Vorsatzes

Handelt es sich bei der Rechtsbeziehung zu einer GbR lediglich um ein vom Auftraggeber entworfenes Konstrukt, welches den Erwerbspersonen einseitig und ohne Mitwirkung und Einflussnahme auf die Ausgestaltung zur Unterschrift vorgelegt wird, stellt die GbR lediglich eine leere Hülse dar, welche nur zum Schein gegründet wurde.⚖

Scheingeschäft

Im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Ver­einbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei ggf. um ein Schein­geschäft im Sinne des § 117 BGB handelt.

Bei einem Scheingeschäft wird eine Erklärung nur zum Schein abgegeben. Im Unterschied zu § 118 BGB hat der Erklärungsempfänger hier Kenntnis von der nicht ernstlich gemeinten Willenserklärung und erklärt sich mit dieser auch einverstanden. Scheingeschäfte sind nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig.

Wird im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens ein Scheingeschäft festgestellt, so führt dies ggf. zu der Notwendigkeit, den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts fest­zustellen.⚖

In der Regel wird aber bei einer ›Scheinselbständigkeit‹ kein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB vorliegen, weil Auftrag­geber und Auftrag­nehmer oder zumindest eine der Vertrags­parteien das vereinbarte Rechtsgeschäft auch tatsächlich wollen.

Das Ergebnis einer Statusprüfung ist für den Auftrag­geber in mehrerlei Hinsicht von erheblicher Bedeutung. Sofern von einer Arbeitnehmereigenschaft des Auftrag­nehmers auszugehen ist, wird der Auf­traggeber automatisch zu dessen Arbeitgeber. In seiner Funktion als Arbeitgeber hat der Auftrag­geber sowohl im Sozialversicherungs‑ als auch im Steuerrecht umfangreiche Nebenpflichten (z. B. Feststellen der Versicherungspflicht, Erstatten von Meldungen, Berechnen und Abführen von Beiträgen und Steuern, Führen von Lohnunterlagen) zu erfüllen.

Sozialversicherungsrechtliche Folgen

Die Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetze 2002 und 2004 hatten das Ziel, Schaden von der Volkswirt­schaft, vor allem den öffentlichen Haushalten einschließlich derjenigen der Sozialversicherung und der Arbeitslosen­versicherung fernzuhalten sowie Wettbewerbsverzerrungen zwischen legaler und illegaler Arbeit zu verhindern. Sie sollten eine allgemeine Abschreckungswirkung erreichen bzw. das Unrechts­bewusstsein in der Bevölkerung stärken und damit präventiv der Ausbreitung von Schwarz­arbeit und illegaler Beschäftigung entgegenwirken.⚖

Beiderseitiger Rechtsirrtum

Die Feststellung einer ›Scheinselbständigkeit‹ führt dazu, dass der Auftrag­nehmer als Beschäftigter gemäß der jeweiligen Regelungen in den einzelnen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung versicherungs‑ und beitragspflichtig ist.

Die Feststellung der Versicherungs‑ und Beitragspflicht bewirkt, dass der Auftrag­geber (Arbeitgeber) die bereits in der Vergangenheit fällig gewordenen und bisher nicht abgeführten Sozialversicherungs­beiträge (und Umlagebeträge) an die zuständige Einzugsstelle (Krankenkasse) nachzuentrichten hat.

Nur wenn die ›Scheinselbständigkeit‹ nicht vorsätzlich konstruiert wurde und damit von einem beider­seitigen Rechtsirrtum auszugehen ist, wird der Anspruch der Einzugs­stelle gegen den Arbeitgeber durch die vierjährige Verjährungsfrist begrenzt.⚖

Verjährung der Beitragsansprüche → Subjektiver Tatbestand des Vorsatzes

Ist ein vorsätzliches Verhalten nicht nachzuweisen, so greifen weder die 30‐jährige Verjährung⚖ noch die Nettolohnfiktion⚖ und es sind auch keine Säumniszuschläge zu erheben.⚖

Anspruch gegenüber dem Beschäftigten

Im Falle einer festgestellten ›Scheinselbständigkeit‹ hat der Arbeitgeber gegenüber dem Beschäftigten nur einen gesetzlich eingeschränkten Anspruch auf die vom ihm im Rahmen der Beitragsnachentrich­tung zu tragenden Arbeitnehmeranteile.⚖

Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge → Der Beitragsschuldner

Bewusste Zuwiderhandlung

Eine bewusste Zuwiderhandlung liegt nur dann vor, wenn zumindest ein ›bedingter Vorsatz‹ nach­zuweisen ist. Dieser liegt bereits dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sozialversicherungspflicht für möglich gehalten hat und damit die Nichtabführung der Beiträge »billigend in Kauf genommen« hat.⚖ Der (bedingte) Vorsatz muss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles und bezogen auf den betreffenden Beitragsschuldner durch Sachverhaltsaufklärung individuell ermittelt werden.⚖

Die Annahme einer bewussten Zuwiderhandlung des Arbeitgebers liegt nahe, wenn die tatsächlichen Verhältnisse gravierend von den vertraglichen Verhältnissen abweichen. Dies ist dann der Fall, wenn Eingliederung und Weisungsabhängigkeit des Auftrag­nehmers (Beschäftigten) offensichtlich sind und das Arbeitsentgelt dennoch gegen Rechnung (oder sogar »schwarz« bzw. ohne Rechnungslegung) gezahlt wurde. Sie kann z. B. aber auch dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber Entschei­dungen zu entsprechenden Tätigkeiten aus früheren Betriebsprüfungen nicht berücksichtigt hat oder der Auftrag­geber (Arbeitgeber) identische Tätigkeiten im Rahmen eines Beschäftigungs­verhältnisses durchführen lässt und weder der Auftrag­geber noch der Auftrag­nehmer bei der Deutschen Renten­versicherung Bund ein Anfrageverfahren eingeleitet haben.⚖

Verjährung der Beitragsansprüche → ›Bedingter‹ Vorsatz

Nichteinleitung eines Statusfeststellungsverfahrens

Da der Arbeitgeber nach § 7a SGB IV die Möglichkeit hat, den versicherungsrechtlichen Status eines Auftrag­nehmers im Zweifelsfall durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund ver­bindlich klären zu lassen, kann ein bloßer Rechtsirrtum nicht von vornherein angenommen werden.

Clearingstelle → Das optionale Anfrageverfahren

Zwar kann im Rahmen des bedingten Vorsatzes grundsätzlich vorwerfbar sein, wenn ein Arbeitgeber bei Unklar­heiten hinsichtlich der versicherungs‑ und beitragsrechtlichen Beurteilung einer Erwerbs­tätigkeit darauf verzichtet, die Entscheidung einer fachkundigen Stelle herbeizuführen.⚖ Allerdings darf nicht das gesamte Risiko der Einordnung komplexer sozialversicherungsrechtlicher Wertungs­fragen den Arbeitgebern überantwortet werden, so dass sich Schematisierungen verbieten.⚖

Eine fahrlässig unterbliebene Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV oder fehlende Herbeiführung einer Entscheidung der Einzugsstelle nach § 28h SGB IV schließt die unver­schuldete Unkenntnis deshalb nicht von vornherein aus. Das fakultativ ausgestaltete Statusfeststel­lungsverfahren würde sonst entgegen dem Gesetzeswortlaut des § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV faktisch obli­gatorisch sein.⚖

Hegt der Arbeitgeber aber Zweifel an dem Status einer Erwerbsperson, muss er diesen klä­ren lassen und kann sich nicht darauf berufen, diesen lediglich verkannt zu haben. Verzichtet der Arbeitgeber in diesem Fall darauf, sich fachlich beraten zu lassen und drängt sich das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung auf, können ihm die Folgen der fehlerhaften Beurteilung angelastet werden.⚖ Bedingter Vorsatz gilt als belegt, wenn der Arbeitgeber einen Clearingantrag zurücknimmt oder an dem Clearing­verfahren nicht mit­wirkt.

Der Verzicht auf die Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens kann zumindest dann vorwerfbar im Sinne des (bedingten) Vorsatzes sein, wenn ein derart eindeutiger Fall einer abhängigen Beschäf­tigung und somit einer nur scheinbaren Selbständigkeit vorliegt, dass dies zu erkennen auch vom Arbeitgeber als juristischem Laien hätte erwartet werden müssen.⚖

Sanktionen der bewussten Zuwiderhandlung

Da es sich bei den Regelungen über die Verjährung vorsätzlich vorent­haltener Beiträge, die Netto­lohnfiktion bei illegalen Beschäftigungs­verhältnissen und die Erhebung von Säumniszuschlägen wegen Kenntnis der Zahlungspflicht um einen einheitlichen Regelungskomplex handelt, ist diesbezüglich im Falle einer festgestellten und vorsätzlich herbeigeführten ›Scheinselbständigkeit‹ auch einheitlich zu verfahren und die betreffenden Rechtsvorschriften sind restriktiv anzuwenden.⚖

Folgen der bewussten Zuwiderhandlung
Nettolohnfiktion ⚖	30‐jährige Verjährung ⚖	Säumniszuschläge ⚖	Straftatbestand ⚖

Verjährung der Beitragsansprüche → ›Bedingter‹ Vorsatz

Bruttolohnprinzip → Nettolohnfiktion

Erhebung des Säumniszuschlags → Unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht

Arbeitsrechtliche Folgen

Als Arbeitnehmer stehen dem ›Scheinselbständigen‹ sämtliche Rechte zu, die das Arbeitsrecht für Arbeitnehmer vorsieht. Dies sind insbesondere das Recht auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.⚖ das Recht auf bezahlten Erholungsurlaub von mindestens vier Wochen pro Jahr⚖ und das Recht auf Kündigungsschutz.⚖

Wegfall der (subjektiven) Geschäftsgrundlage

Geschäftsgrundlage sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesar­beitsgerichts die bei Abschluss des Vertrages zu Tage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewor­denen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Partei oder die gemeinsamen Vorstel­lungen beider Parteien vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien hierauf aufbaut.⚖

Die in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV geregelte Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung dient aus­schließlich der Berechnung der nachzufordernden Gesamtsozialversicherungsbeiträge und entfaltet keine arbeitsrechtliche Wirkung.⚖

Bereicherung

Haben sich die Parteien in einem beiderseitigen Rechtsirrtum befunden, als sie ihr Arbeitsverhältnis als freie Mitarbeit angesehen haben, richtet sich die Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen über den Wegfall der (subjektiven) Geschäftsgrundlage. Eine Vertragspartei, die nach Aufklärung des Irr­tums den Vorteil behalten will, der ihr im Widerspruch zu der wirklichen Rechtslage zufließen würde, handelt regelmäßig gegen Treu und Glauben.⚖

Eine Vergütungsabrede wird nicht bereits deshalb hinfällig, weil sich im Nachhinein herausstellt, dass der Erwerbstätige Arbeitnehmer ist und nicht – wie irrtümlich angenommen – ein selbständiger Auf­tragnehmer. Bei einem ›Scheinselbständigen‹ kann sich jedoch ein Entgeltrückzahlungsanspruch aus der sogenannten ungerechtfertigten Bereicherung ergeben.⚖ Der Anspruch auf ungerechtfertigte Be­reicherung ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis der Überzahlung dennoch leistete und es sich insofern um eine sogenannte bewusste Überzahlung handelte.

Das Bundes­arbeitsgericht vertrat die Auffassung, dass der Arbeitgeber zu viel gezahltes Entgelt vom Arbeitnehmer nur dann zurückfordern kann, wenn die vereinbarte Vergütung allein von der Beur­teilung des rechtlichen Status (Arbeit­nehmer bzw. selbständiger Auftrag­nehmer) abhängig ist, d. h., wenn sie in beiden Fällen auf einem kollektiven Entgeltschema beruht.⚖

In einer neueren Rechtsprechung stellt das Bundes­arbeitsgericht an den Rückzahlungsanspruch jedoch wesentlich geringere Anforderungen als bisher. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeit­nehmer verabredet. Mit einer solchen Feststellung steht zugleich fest, dass der Dienstverpflichtete als Arbeit­nehmer zu vergü­ten war und ein Rechtsgrund für die Honorarzahlungen nicht bestand, soweit die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung niedriger ist als das für das freie Dienstverhältnis vereinbarte Honorar. Der Arbeitgeber kann deshalb gemäß § 812 BGB die Rückzahlung überzahlter Honorare verlangen.⚖

Leitet ein vermeintlich freier Dienstnehmer ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV zur Feststellung eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ein und stellt dabei seinen Status als ›freier Mitarbeiter‹ ausdrücklich in Abrede, muss er generell damit rechnen, dass die sozialgerichtliche Feststellungen dazu führen, dass sich der Arbeitgeber diese zu eigen macht und in vergütungsrechtlicher Hinsicht die Rückabwicklung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis be­treibt.⚖

War anstelle eines höheren Honorars für selbständige Auftragnehmer das für Arbeitnehmer vorgese­hene niedrigere Arbeitsentgelt zu zahlen, umfasst der Bereicherungsanspruch des Arbeitgebers jedoch nicht sämtliche Honorarzahlungen, sondern nur die Differenz zwischen beiden Vergütungen.⚖

Steuerrechtliche Folgen

Da die im Steuerrecht maßgebenden Merkmale zur Unterscheidung einer selbständigen von einer nicht­selbständigen Erwerbsarbeit mit denen im Arbeits‑ und Sozialversicherungsrecht weitgehend de­ckungs­gleich sind, ist bei der Feststellung einer ›Scheinselbständigkeit‹ im Arbeits‑ oder Sozial­ver­si­che­rungsrecht grundsätzlich auch im Steuerrecht von einer nichtselbständigen Erwerbsarbeit aus­zu­ge­hen. Allerdings ist gerade im Bereich der Medienwirtschaft im Einzelfall aus fiskalischen Gründen auch eine abweichende steuerrechtliche Statusfeststellung möglich (z. B. bei Synchronsprechern).

Bruttolohnprinzip → Steuerrechtlich als selbständig eingestufte Beschäftigte

Die beitragsrechtliche Hochrechnung im Sozialversicherungsrecht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein fiktives Bruttoarbeitsentgelt als Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbei­träge hat wegen des im Steuerrecht maßgeblichen Zuflussprinzips keine Auswirkung auf die Bemessungsgrund­lage der hinterzogenen Lohnsteuer.

Haftung im Steuerrecht

Anders als im Sozialversicherungsrecht, in dem allein der Arbeitgeber der Einzugsstelle den Gesamt­sozialversicherungsbeitrag schuldet, haftet bei der Lohnsteuer neben dem Arbeitgeber auch der Arbeit­nehmer selbst für die Steuerschuld. Das Finanzamt hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entschei­den, an wenn es sich wendet.⚖ Hat der ›Scheinselbständige‹ die im Rahmen seiner schein­baren Selbständigkeit zu entrichtende Steuer nicht bezahlt, hat das Finanzamt das Recht, die ausstehenden Lohn­steuern im Rahmen der Verjährungsfristen vom Arbeitgeber einzufordern.⚖ Die maßgebliche Ver­jährungsfrist (Festsetzungsfrist) beginnt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist und beträgt im Regelfall vier Jahre.⚖

Da ein Arbeit­nehmer für seine Arbeits­leistungen keine Umsatzsteuer nach dem Umsatzsteuergesetz (UStG) verlangen kann, hat der Auftrag­geber (Arbeitgeber) diese ohne rechtlichen Grund bezahlt. Der Arbeitgeber hat daher grundsätzlich einen Rückzahlungsanspruch auf die vom ›Scheinselbständigen‹ vereinnahmte Umsatzsteuer bzw. Mehrwertsteuer. In der Praxis wäre eine Rückzahlungsforderung je­doch wenig sinnvoll, weil es letztendlich nur ein Erstattungskarussell auslösen würde. Denn wenn der ›Scheinselbständige‹ seinem Arbeitgeber die zu Unrecht vereinnahmte Umsatzsteuer erstatten würde, müsste dieser sie wiederum an das Finanzamt weiterleiten, da er die bezahlte Umsatzsteuer ja bereits – ebenfalls zu Unrecht – als Vorsteuer geltend gemacht hat. Letztlich müsste dann wohl das Finanz­amt die Umsatzsteuer dem ›Scheinselbständigen‹ wieder erstatten, da es zu viel Steuern er­halten hat.

Straftatbestand und Verjährung

Sollte die ›Scheinselbständigkeit‹ vorsätzlich konstruiert worden sein, würde eine Steuerhinterziehung und damit eine Straftat vorliegen, die zu einer Verjährungsfrist von zehn Jahren führt. Hinzu kommt in diesen Fällen, dass die Festsetzungsfrist in ihrem Ablauf gehemmt ist, bis die Straftat bzw. Ordnungs­widrigkeit verjährt ist.⚖