Die Systematik der gesetzlichen Sozialversicherung

Dem Umfang der individuellen Schutzbedürftigkeit kommt für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit keine Bedeutung zu.⚖ Die Einbeziehung bestimmter selb­ständig Tätiger in die Rentenversicherungspflicht hat der Gesetzgeber zwar mit einer abstrakten sozia­len Schutzbedürftigkeit begründet, die soziale Schutzbedürftigkeit aber nicht als maßgebliches Unter­scheidungsmerkmal zwischen selbständigen Tätigkeiten und abhängigen Beschäftigungen gere­gelt.

Systematik der Sozialversicherungspflicht → Schutzbedürftigkeit

Sowohl die Versicherungs‑ als auch die Beitragspflicht in der gesetzlichen Kranken‑, Pflege‑, Renten‑ und Arbeitslosenversicherung knüpfen grundsätzlich an den Begriff der ›Beschäftigung‹ im Sinne nicht­selbständiger Arbeit an. Ob bei Vorliegen einer Beschäftigung im Einzelfall tatsächlich Ver­sicherungs­pflicht/‑freiheit im Rahmen ›Beschäftigtenversicherung‹ besteht, ergibt sich jeweils erst in der Zusam­menschau der Normen über die Versicherungspflicht in den einzelnen Versicherungs­zweigen und der spezialgesetzlichen Regelungen über die Versicherungsfreiheit und Befreiung von der Versiche­rung.⚖

Das deutsche Sozialversicherungsrecht sieht keine personenbezogene Statuseinstufung vor, sondern es ist stets das jeweilige Vertragsverhältnis einer Statusbewertung zu unterziehen. Es ist daher möglich, dass ein und derselbe Beruf - je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis - entweder in Form der Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird. Abstrakte, einzelfallüberschreitende Aussagen im Hinblick auf bestimmte Berufs- oder Tätigkeitsbilder sind daher grundsätzlich nicht möglich.⚖

Im Rahmen der Vertragsfreiheit können zahlreiche Tätigkeiten sowohl im Rahmen eines Arbeitsver­hältnisses bzw. Beschäftigungsverhältnisses wie auch als freies Mitarbeiterverhältnis verrichtet werden. Es gibt jedoch auch Tätigkeiten, die sich wegen ihrer Eigenart nur im Rahmen einer nichtselbständigen Er­werbsarbeit erbringen lassen. Für eine regelmäßige Eingliederung in die Organisations- und Wei­sungs­struktur eines Arbeitgebers können zwingende normative regulatorische Rahmenbedingungen zur Erbringung vereinbarter Leistungen und zur Qualitätssicherung sprechen.⚖

Vertragsbeziehung → Gesetzlich geregelte Vertragstypen (BGB)

Sowohl das Arbeitsrecht als auch das Sozial‑ und Steuerrecht orientieren sich bei der Abgrenzung der nichtselbständigen von der selbständigen Erwerbsarbeit an der Definition des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB.

Statuskongruenz → § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB (allgemeine gesetzliche Wertung)

Die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung stellen mit den aktuellen Hinweisen zur Status­fest­stellung von Erwerbstätigen Grundsätze zur Verfügung, die der Sicherung einer einheitlichen Rechts­an­wen­dung dienen sollen.

Nützliche Internet‐Direktverbindungen → Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung

Das ›formelle‹ Beschäftigungsverhältnis

Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßge­bend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Aus einer möglicherweise faktischen Nichtwahrnehmung der sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Aufsichts‑, Kontroll‑ und Weisungsrechte durch den Auf­traggeber kann nicht geschlossen werden, dass dadurch die ihnen zu Grunde liegenden Rechte und Pflich­ten ›stillschweigend‹ abbedungen worden sind. Die einem Beteiligten aufgrund der Vereinba­rungen zuste­hende Rechtsmacht ist – unabhängig von ihrer Ausübung – solange maßgeblich, bis diese Rechts­position wirksam abbedungen ist.⚖

Bezeichnung des Vertrages

Auf die Bezeichnung des Vertrages oder den Titel des Vertrags­verhältnisses kommt es bei der Bestim­mung der Vertragsart grundsätzlich nicht an. Wird aber ein schriftlicher ›Arbeitsvertrag‹ geschlos­sen, der nicht nur nach der Bezeichnung, sondern auch nach seinem festgestellten Inhalt typische Arbeit­neh­merrechte und ‑pflichten zum Gegenstand hat (z. B. monatliches Gehalt, Einstellung als Voll­zeit­kraft, Zustimmungserfordernis des Arbeitgebers zu etwaigen Nebentätigkeiten, Festlegung der Arbeits­zeiten durch den Arbeitgeber), kann eine zur Versicherungspflicht des Arbeitnehmers führende Be­schäf­tigung regelmäßig nicht in Abrede gestellt werden.⚖

Einheitliche Rechtsordnung → Nähe zum Arbeitsrecht

Der Parteiwille

Durch den im Vertrag dokumentierten Parteiwillen, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen, wird eine Selbständigkeit nicht vorfestgelegt. Aufgrund des Schutzzwecks der Sozialversicherung verbietet es sich, dass die Parteien über das Bestehen der Sozialversicherung disponieren dürfen. Eine sich aus den von den Parteien getroffenen Vereinbarungen ergebende Versicherungs‑ und Beitragspflicht in der Renten‑, Kranken‑, Pflege‑ und Arbeitslosenversicherung kann deshalb nicht vertraglich ausgeschlossen werden.⚖ Vertragsbestim­mungen, die dem zuwider­laufen, sind nichtig.⚖

Versicherungspflicht versus Vertragsfreiheit → Indisponibler Versicherungsschutz

Einer vertraglichen Vereinbarung, keine sozialversiche­rungspflichtige Beschäftigung begründen zu wol­len, kommt nach der Rechtsprechung des Bundes­sozialgerichts nur dann indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tat­sächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich wider­spricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstän­digkeit wie für eine Beschäftigung sprechen.⚖ Dabei ist das Gewicht dieses Indizes umso geringer, je weniger eindeutig die Vertrags­gestaltung ist und je stärker die Widersprüche zu den tatsächlichen Verhältnissen sind.

Das ›faktische‹ Beschäftigungsverhältnis

Das Beschäftigungsverhältnis ist ein Rechtsverhältnis, das auf faktischer und nicht ausschließlich auf vertraglicher Grundlage beruht. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist.⚖

Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Bei der Feststellung des Gesamt­bilds kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den ver­traglichen Abreden zu. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tat­sächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine ›formlose‹ Abbedingung recht­lich möglich ist.⚖

Gesamtschau der Vertragsbeziehung

Wenn sich bei der Abwägung der tatsächlichen Umstände des Vertragsverhältnisses kein eindeutiges Übergewicht für die eine oder die andere Seite ergibt, darf nicht ›im Zweifel‹ eine abhängige Beschäf­tigung angenommen werden. Für die Rechtsauffassung, im Zweifelsfall sei aufgrund einer angenom­menen Schutz­bedürftigkeit eher eine abhängige als eine selbständige, unternehmerische Tätigkeit anzu­nehmen, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Sie kann auch nicht aus der Syste­matik des Sozialversicherungsrechts abgeleitet werden, die grundsätzlich auf die Verknüpfung der Sozialversiche­rungspflicht mit der abhängigen Beschäftigung abstellt und nur ausnahmsweise gesetzlich genau um­rissene Personen­kreise, bei denen dieses Merkmal nicht vorzuliegen braucht, mit in die Ver­siche­rungspflicht einbezieht. In diesen Fällen kommt dem in den vertraglichen Vereinbarungen zum Aus­druck kommenden über­einstimmenden Willen der Vertragschließenden eine ausschlaggebende Be­deu­tung zu, sofern nicht zwingende Vorschriften des Sozialversicherungsrechts verletzt werden.⚖

Lässt sich nicht bereits anhand der tatsächlichen Ausgestaltung einer Erwerbstätigkeit feststellen, ob es sich um eine abhängige Beschäftigung oder um eine selbständige Tätigkeit handelt und ist auch dem Vertrag kein übereinstimmender Wille der Vertragschließenden zu entnehmen, kann das bisherige Berufsleben als Indiz dafür dienen, was der Auftragnehmer gewollt hat.⚖

Auftragnehmer ist eine rechtsfähige Personengesellschaft

Ist der Auftragnehmer eine rechtsfähige Personengesellschaft (z. B. OHG, KG, GmbH & Co. KG, Part­ner­schaftsgesellschaft, GbR), schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu einem Dritten (Auftraggeber) im Regelfall aus. Dennoch können aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen im Ein­zelfall die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung mit entsprechender Weisungsgebundenheit ge­genüber den Merkmalen einer selbständigen Tätigkeit überwiegen.

Bei einer GbR ist ein ernsthafter Rechtsbindungswille des Auftragnehmers gefordert, seine Tätigkeit in der Rechtsform der GbR ausüben zu wollen. Wurde die Gründung der GbR nur zur Umgehung der Sozialversicherungspflicht vom Auftraggeber veranlasst, die GbR also nur zum Schein gegründet, sind die Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers und das Nichtvorhandensein eines unter­neh­merischen Risikos beim Auftragnehmer die maßgebenden Kriterien für die Feststellung eines Beschäf­tigungsverhältnisses.⚖

Dies gilt grundsätzlich auch, sofern es sich bei dem Auftragnehmer um eine Ein‐Personen‐Gesellschaft (z. B. Ein‐Personen‐GmbH bzw. Ein‐Personen‐Limited) handelt. Stellt sich die Tätigkeit einer natürlichen Person nach deren tatsächlichem Gesamtbild als abhängige Beschäftigung dar, ist ein sozial­ver­siche­rungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht deshalb ausgeschlossen, weil Verträge nur zwischen dem Auftraggeber und einer Kapitalgesellschaft bestehen, deren alleiniger Geschäftsführer und Gesell­schafter die natürliche Person ist.⚖

Alleingesellschafter‐Geschäftsführer einer UG/GmbH

Spricht das Gesamtbild der für den Auftraggeber tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung für eine abhän­gige Beschäftigung, so ändert auch die vom Auftragnehmer gewählte Rechtsform daran nichts. Insbe­son­dere bei typischen Beschäftigungsverhältnissen – wie beispielsweise bei den nicht programm­gestaltenden Mitarbeitern in der Film‑ und Fernsehproduktion kann die Gründung einer Ein‐Personen‐GmbH oder Ein‐Personen‐Limited nicht zur Umgehung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäfti­gungs­verhältnisses führen. Beurteilt nach den maßgebenden tatsächlichen Ver­hältnissen sind diese Personen in der Regel als Arbeitnehmer weisungsgebunden in die Arbeitsorganisation der auf­trag­ge­benden Unternehmen eingegliedert.⚖

Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit → Nicht programmgestaltende Mitarbeit

Gleiches gilt, wenn der Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft Pflegedienstleistungen im statio­nären Bereich eines Krankenhauses erbringt. Wie das Bundessozialgericht in drei Musterverfahren klar­gestellt hat, kann eine Sozialver­siche­rungs­pflicht auch bei einem Alleingesellschafter‐Geschäftsführer einer UG/GmbH eintreten, wenn dieser als Erfüllungs­gehilfe der Kapitalgesellschaft Dienstleistungen für einen Auftraggeber erbringt und diese Tätigkeit ihrer Art nach zu einer Eingliederung in die Arbeits­organisation des anderen Unternehmens verbunden mit der Weisungsgebundenheit an den dortigen Weisungsgeber führt.⚖

Tätigkeitsstatus → Pflegekräfte: Tätigkeit im Krankenhaus bzw. in einer stationären Pflegeeinrichtung

Besonderer Fokus im Rahmen der Sozialversicherungsprüfung

Lässt der Auftraggeber gleichartige Aufgaben durch Selbständige und durch Arbeitnehmer verrichte­ten, stellt sich die dringliche Frage, welche Unterschiede eine abweichende Statusbewertung recht­fertigen können. Dies dürfte im Sozialversicherungsrecht allenfalls in Sonderfällen dann möglich sein, wenn der Umgang mit den angestellten Mitarbeitern gänzlich anders gestaltet ist, als die Zusammen­arbeit mit den selbständigen Mitarbeitern und die selbständigen Mitarbeiter zudem ein (echtes) Unternehmer­risiko tragen.

Vertragsbeziehung → Scheinselbständigkeit

Auch wenn das im alten § 7 Abs. 4 SGB IV vom Gesetzgeber fingierte sogenannte ›Vermutete Be­schäftigungsverhältnis‹ inzwischen Geschichte ist, sind die dort genannten Kriterien auch weiterhin von Bedeutung.

Im Rahmen der turnusmäßig von den Trägern der gesetzlichen Rentenversicherung durchzuführenden Sozialversicherungsprüfungen dürften gerade die Auftragnehmer für eine Status­überprüfung relevant sein, die vorher für denselben Auftraggeber im Rahmen eines Arbeits‑ bzw. Beschäftigungsverhält­nisses tätig waren. Auch wenn der Auftraggeber entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer durchführen lässt, drängt sich eine Statusüberprüfung der ›freien Dienst­nehmer‹ auf.

Der Begriff des ›Beschäftigungsverhältnisses‹ ist gesetzlich nicht eindeutig definiert. »Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Be­schäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsor­ganisation des Weisungsgebers«.⚖ Die in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV genannten Merkmale sind damit schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur ›Anhaltspunkte‹ für eine persönliche Abhängigkeit, also im Regelfall typi­sche Merkmale einer Beschäftigung und keine abschließenden Bewertungskriterien.⚖

Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb stehen dabei weder in einem Rangverhältnis zueinander noch müssen sie stets kumulativ vorliegen. Eine Eingliederung geht nicht zwingend mit ei­nem umfassenden Weisungsrecht einher. Die persönliche Abhängigkeit kann in Ausnahmefällen auch allein nur durch das Direktionsrecht des Auftraggebers (Arbeitgebers) oder durch die Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers gekennzeichnet sein. In der Regel sind aber beide miteinander ver­bunden.

Persönliche Abhängigkeit des Auftragnehmers

Weisungsgebundenheit Organisatorische Eingliederung Kein Unternehmer‑ bzw. Kapitalrisiko

Persönliche Abhängigkeit

Das charakteristische Merkmal der nichtselbständigen Erwerbsarbeit ist nach ständiger Rechtspre­chung des Bundesarbeits‑ und Bundessozialgerichts die ›persönliche Abhängigkeit‹. Wenn im Schrift­tum die historisch gewachsene Begriffsbildung der ›persönlichen Abhängigkeit‹ verwendet wird, bezieht sie sich immer nur auf das arbeitsrechtliche Arbeitsverhältnis und/oder das sozialversicherungsrechtliche Beschäf­tigungsverhältnis, nicht aber auf den privaten Lebensbereich. Die persönliche Abhängigkeit kommt in der Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers (Beschäftigten) hinsichtlich seiner Arbeits­leistung zum Ausdruck, die ihr Gegenstück in dem Direktionsrecht des Arbeit­gebers findet.

Die persönliche Abhängigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass der Dienstverpflichtete sachlich und zeit­lich eine fremdgeplante, fremdnützige und von fremder Risikobereitschaft getragene Arbeit nach Wei­sung des Dienstberechtigten erbringt. Der hinreichende Grad persönlicher Abhängigkeit zeigt sich nicht nur darin, dass der Dienstverpflichtete einem Direktionsrecht seines Vertragspartners unterliegt, wel­ches Art, Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort oder sonstige Modalitäten der zu erbringenden Arbeits­leistung betreffen kann, sondern kann sich auch aus einer detaillierten und den Freiraum für die Erbringung der geschuldeten Leistung stark einschränkenden rechtlichen Vertragsgestaltung oder tat­sächlichen Vertragsdurchführung ergeben.⚖

Normalerweise drückt sich die persönlichen Abhängigkeit darin aus, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft mit seinen beruflichen Kenntnissen und Fähigkeiten aufgrund eines Ar­beitsvertrags für eine gewisse Zeitdauer gegen ein Arbeitsentgelt zur Verfügung stellt und der Arbeit­geber von der Arbeitskraft Gebrauch macht, indem er den Arbeitnehmer in seinen Betrieb eingliedert und anweist, wie und wozu er seine Arbeitskraft während dieser Zeit einzusetzen hat.

Vertragsbeziehung → Arbeitsvertrag

Das Bundessozialgericht definiert den unbestimmten Begriff der persönlichen Abhängigkeit folgender­maßen: »Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in den Betrieb und Unterord­nung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort sowie Art und Weise der Arbeits­durchführung. Zwar kann das Weisungsrecht erheblich eingeschränkt sein, wie dies ins­besondere bei Diensten höherer Art der Fall ist, vollständig entfallen darf es jedoch nicht; es muss eine fremdbe­stimmte Dienstleistung bleiben, die Dienstleistung also zumindest in einer von anderer Seite vorge­gebenen Ordnung des Betriebes aufgehen. Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der Be­tref­fende seine Tätigkeit also wesentlich freier gestalten, insbesondere über die eigene Arbeitskraft, über Arbeitsort und Arbeitszeit frei verfügen, oder fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt keine abhängige, sondern selbständige Tätigkeit vor, die zusätzlich durch ein Unternehmerrisiko ge­kennzeichnet zu sein pflegt«.⚖

Weisungsgebundenheit in Bezug auf
Arbeitszeit und ‑dauer	Arbeitsort	Art und Weise der Arbeitsdurchführung

Begriffliche Unschärfe

Das Gesetz bedient sich im § 7 SGB IV und bei den maßgebenden Bestimmungen zur Versiche­rungspflicht nicht eines tatbestandlich scharf kontrollierten Begriffs, sondern der Rechtsfigur des ›Typus‹; die versicherten Personen werden nicht im Detail definiert, sondern ausgehend vom ideal­typischen Normalfall in der Form eines Typus beschrieben.

Unbestimmtheit des ›Beschäftigungsverhältnisses‹ → Rechtsfigur des Typus‹

Aufgrund der Unbestimmtheit der Begriffsdefinition eines Beschäftigten ist in den Fällen, in denen kei­ne klaren und eindeutigen Merkmale für das Vorliegen einer abhängigen Erwerbsarbeit oder einer selb­ständigen Tätigkeit zu erkennen sind, stets das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse einer Ver­trags­beziehung maßgebend, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen wird. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienst­leistung zu erbringen ist, und nicht die Modalitäten der Bezahlung oder die steuer‑ und sozialversiche­rungs­rechtliche Behandlung oder etwa das Führen von Personalakten.

Vertragsklauseln

Formale Merkmale (Hilfskriterien)

Gesamtschau der Vertragsbeziehung

Es waren in erster Linie die Arbeits‑ und Sozialgerichte sowie die Literatur, die den Begriff ›persönliche Abhängigkeit‹ mit Leben gefüllt haben. Die vom Bundessozialgericht in ständiger Recht­sprechung formulierten Kriterien zur persönlichen Abhängigkeit orientieren sich dabei grund­sätzlich am Typus des ›Arbeitnehmers‹, der in § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV als normativer Regelfall abhängiger Beschäf­tigung genannt wird.⚖

Aufgrund der unmittelbaren Nähe des sozialversicherungs­rechtlichen ›Beschäftigten­begriffs‹ zum ›Arbeitnehmerbegriff‹ im arbeitsrechtlichen Sinne ist hat die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte für die Sozialgerichte dabei eine grundsätzlich richtungsweisende indizielle Bedeutung. Die Sozialgerichte lassen daher bei der Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des Sozialversicherungs­rechts immer wieder auch die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte in die Entscheidungsfindung mit ein­fließen. Allerdings haben die Sozialgerichte dabei den einzelnen Merkmalen teilweise ein anderes Gewicht beigemessen und darüber hinaus auch eigenständige Abgrenzungsmerkmale entwickelt.

Für Zweifelsfälle haben die Sozial‑ und Arbeitsgerichte eine Vielzahl von Kriterien genannt, nach denen die nichtselbständige von der selbständigen Erwerbsarbeit abgegrenzt werden kann. Wie die Ar­beits‑ und Sozialgerichte in ihren Entscheidungen immer wieder herausstellten, gibt es kein Einzel­merkmal, das aus der Vielzahl mög­licher Kriterien zwingend vorliegen muss um ein Beschäftigungs­verhältnis fest­stellen zu können. Auch gibt es keinen Katalog bestimmter Kriterien oder eine bestimm­te nume­rische Anzahl von Kri­terien, die erreicht sein muss, um zwingend zur Feststellung eines Beschäf­tigungsverhältnisses zu füh­ren.⚖

Da sich eine persönliche Abhängigkeit auch aus Art oder Organisation der zu verrich­tenden Tätigkeiten ergeben kann, lassen sich abstrakte, für alle Beschäfti­gungsverhältnisse geltende Kriterien nicht auf­stellen. Bei der Frage, in welchem Maße der Mitarbeiter persönlich abhängig ist, ist deshalb immer auch die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigen.⚖ Die wesentlichen Merkmale einer Tätig­keit sind daher stets In Form einer wertenden Beurteilung herauszustellen und zu gewichten.

Eigenart der Tätigkeit

Keine Bedeutung für die Statusbewertung hat hingegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Auftrag­nehmers, da dessen Vermögensverhältnisse keinerlei Aussagekraft bezüglich der Ausgestaltung des Dienstverhältnisses zukommt.

Wertende Betrachtung

Keines der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien erlaubt für sich allein betrach­tet eine Abgrenzung der abhängigen Erwerbsarbeit von einer selbständigen Tätigkeit. Die Arbeits‑ und Sozialgerichte stellen in ihren Entscheidungen immer wieder heraus, dass es für die Abgrenzung von selbständiger und nichtselbständiger Erwerbsarbeit kein Einzelmerkmal gibt, das aus der Vielzahl mög­licher Kriterien zwingend vorliegen muss, um ein Beschäftigungsverhältnis feststellen zu können. Auch gibt es weder einen Katalog bestimmter Kriterien noch eine bestimmte numerische Anzahl von Krite­rien, die erreicht sein muss um zwingend zur Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses zu füh­ren.⚖

In Form einer typisierenden Betrachtung müssen alle im Einzelfall in Betracht kommenden Umstände festgestellt und deren Tragweite gewichtet werden. Danach hat eine nachvollziehbare, logische und widerspruchsfreie Abwägung der Merkmale zu erfolgen.⚖ Für die Bestimmung des ›Typus‹ ist es nicht entscheidend, ob rein zahlenmäßig mehr Indizien für oder gegen eine abhängige Beschäftigung bzw. selbständige Tätigkeit sprechen. Entscheidend sind jeweils ihre Verbindung sowie die Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall.

Bei der wertenden Betrachtung ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen den Kriterien, die feste Tatbestände definieren und den Kriterien, die graduell variieren. So zählen z. B. die Anmeldung eines Gewerbes oder die Zulässigkeit einer weiteren Erwerbstätigkeit zu den festen Tatbeständen, während das Kriterium der ›Weisungsgebundenheit‹ in abgestufter Form vorhanden sein kann und daher un­gleich schwieriger zu bewerten ist.

Zu beachten ist zudem, dass zwischen dem Vorliegen und dem Nichtvorliegen eines Kriteriums im Hinblick auf die Gewichtung differenziert werden muss. Z. B. spricht das Nichtvorhandensein eines Unter­nehmerrisikos sehr stark dafür, dass es sich um eine nichtselbständige Erwerbsarbeit handelt, wohingegen das Vorliegen des Merkmals ›Unter­nehmerrisiko‹ zwar für Selbständigkeit spricht, aber keineswegs mit demselben Gewicht. Auch ist zu beachten, dass es sich bei dem Kriterium ›Unter­nehmerrisiko‹ nur hinsichtlich der Variante ›Nichtvorliegen‹ um eine absolute Größe handelt.

Für die Annahme, dass die Tätigkeit einer Person dem ›Typus‹ entspricht, ist es nicht erforderlich, dass die Tätigkeit sämtliche als idealtypisch erkannten, also den Typus kennzeichnenden Merkmale auf­weist. Die als typisch angesehenen Merkmale müssen lediglich in solcher Zahl und Intensität vor­handen sein, dass die Tätigkeit ›im Ganzen‹ dem Erscheinungsbild des Typus entspricht. Ob jemand beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt letztendlich also davon ab, welche der festgestellten Merk­male in der Gesamtbetrachtung dem jeweiligen Typus entsprechen.

Trotz den mit der begrifflichen Unbestimmtheit für die Vertragspartner verbundenen Rechtsunsicher­heiten wurde die typisierende Statusbewertung vom Bundesverfassungsgericht als rechtlich unbedenk­lich eingestuft.

Unbestimmtheit des ›Beschäftigungsverhältnisses‹ → Beschluss des BVerfG zu § 7 SGB IV

Will der Unternehmer einen reibungslosen Betriebsablauf gewährleisten, so muss er die Möglichkeit haben, den Arbeitsablauf koordinieren zu können. Eine Koordination der Betriebsabläufe ist ihm aber grundsätzlich nur dann möglich, wenn die Erwerbspersonen ihre Arbeitskraft ständig zur Verfügung stellen und der Unternehmer damit das für die Koordination der Arbeitsabläufe erforderliche Leitungs­recht hat.

Die Verteilung von Weisungsrechten innerhalb des Betriebes stellt eine wichtige koordinative Maß­nah­me dar. Das für die Koordination der Arbeitsabläufe erforderliche Weisungsrecht kann der Unter­nehmer regelmäßig nur sicherstellen, wenn er mit den Auftragnehmern einen Arbeitsvertrag schließt. Der Arbeitsvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis, das auf wiederkehrende, sich über einen längeren Zeit­raum wiederholende Leistungen und Gegenleistungen gerichtet ist und nur einmal in einem Ver­trag vereinbart werden muss. Mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrages wird der Unternehmer zum Arbeit­geber des Arbeitnehmers. In großen Betrieben wird das Weisungsrecht üblicherweise von oben nach unten delegiert, das heißt die Arbeitnehmer erhalten ihre konkreten Arbeitsanweisungen von ihren jeweiligen unmit­telbaren Vorgesetzten.

Vertragsbeziehung → Arbeitsvertrag

Inhaltliche Aspekte des Weisungsrechts

Das Weisungsrecht hat einen zeitlichen, einen räumlichen und einen inhaltlichen Aspekt. Die Recht­sprechung hat daher das Weisungsrecht auch in die drei Bereiche ›Zeit, Ort sowie Art und Weise der Leistungserbringung‹ aufgegliedert.

Bei dem Weisungsrecht handelt es sich um ein Gestaltungsrecht, das der Arbeitgeber nicht nur ein­malig ausübt, sondern immer wieder ausüben kann. Das Weisungsrecht versetzt den Arbeitge­ber in die Lage, den Arbeitnehmer entsprechend den wechselnden betrieblichen Erfordernissen einzu­setzen. Über das Weisungsrecht kann der Arbeitgeber Hauptleis­tungspflichten der Arbeit festlegen ebenso wie arbeitsbegleitende Ordnungen im Be­trieb (z. B. die Festlegung eines Rauchverbots). Die Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert in einer rechtlich verbindlichen Weise die Arbeitspflicht des Arbeitneh­mers, das heißt dieser muss die Weisung befolgen.

Wie das Weisungsrecht ausgeübt wird, spielt keine Rolle. Soweit der Arbeitgeber die Grenzen des Direktionsrechts beachtet, hat der Arbeitnehmer den Weisungen Folge zu leisten. Im Fall der Verwei­gerung kann der Arbeitnehmer – ggf. nach einschlägiger Abmah­nung – ordentlich oder fristlos gekün­digt werden.

Weisungsformen
Auftrag	Anweisung	Kommando	Befehl

Weisungsarten

Nach ihrer Form lassen sich die Weisungsarten Auftrag, Anweisung, Kommando und Befehl unter­scheiden:

• Auftrag
  Der Auftrag ist die in der betrieblichen Praxis am häufigsten vorkommende Anweisung. Bei dem Auftrag handelt es sich um die vom Arbeitgeber oder einem Vorgesetzten veranlasste Durchfüh­rung einer bestimmten Arbeit innerhalb eines bestimmten Zeitabschnitts, ohne dass über die Arbeits­ausführung Angaben gemacht werden.

• Anweisung
  Mit der Anweisung wird nicht nur die Arbeitsausführung veranlasst, sondern der Arbeitgeber oder der Vorgesetzte legt außerdem das Verfahren der Arbeitsausführung fest. Eine Anweisung wird in der betrieblichen Praxis immer dann erfolgen, wenn der Arbeitgeber oder der Vorgesetzte mit der bisheri­gen Verfahrensweise bzw. den Arbeitsergebnissen unzufrieden war oder es sich für den Arbeitnehmer um eine unbekannte Tätigkeit handelt.

• Kommando
  Das Kommando beschränkt sich in der betrieblichen Praxis auf Situationen, in denen mehrere Mitar­beiter gemeinsam und zu gleicher Zeit eine Arbeit ausführen sollen (z. B. der Regisseur bei Filmauf­nahmen am Drehort).

• Befehl
  Der Befehl ist in der betrieblichen Praxis nur in Notsituationen oder bei einer Arbeitsverweigerung gebräuchlich. Dem Empfänger einer Weisung in Form eines Befehls wird kein Raum für freie Entschei­dungen gelassen.

Grenzen des Direktionsrechts

Seine Grenzen findet das Direktionsrecht regelmäßig in den Vorschriften der Gesetze, der einschlä­gigen Tarifverträge und der Betriebsvereinbarungen. Gesetzliche Grenzen finden sich z. B. im Arbeits­zeitgesetz, Mutterschutzgesetz, Jugendschutzgesetz, im Schwerbehindertenrecht sowie in den Unfall­verhütungsvorschriften. Weisungen, die gegen gesetzliche Vorschriften, Tarifverträge oder Betriebs­vereinbarungen verstoßen, sind unzulässig.

Auslegung des Arbeitsvertrages

Das Direktionsrecht findet seine Grenzen zudem in der Formulierung des Arbeitsvertrags. Die Reich­weite des Direktionsrechts ist daher regelmäßig durch Auslegung des Arbeitsvertrages zu ermitteln.⚖ Je konkreter die Tätigkeit des Mitarbeiters im Arbeitsvertrag festgelegt ist, desto einge­schränkter kann der Arbeitgeber das Weisungsrecht ausüben.

Je enger der Aufgabenkreis im Arbeitsvertrag gezogen ist, desto weniger Weisungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber. Werden in einem Vertrag sämtliche für die Steuerung des Arbeitsablaufs erforder­lichen Umstände im Voraus festgelegt, fehlt dem Auftraggeber die Verfügungsmacht über die Arbeits­kraft des Auftragnehmers, weil er die Arbeitsumstände nicht mehr einseitig festlegen kann. Besteht ein Anpassungsbedarf, verlangt dies stets eine Vertragsänderung und damit den Konsens der Betei­ligten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts spricht es deshalb grundsätzlich gegen die Arbeit­nehmereigenschaft, wenn der Inhalt der Dienstleistung im Einzelnen vertraglich geregelt ist und sich damit einem Weisungsrecht des Auftraggebers entzieht.⚖ Wie das Bundesarbeitsgericht hierzu jedoch ergänzend ausführte, spricht dieser Tatbestand nur dann für einen freien Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, wenn der Auftragnehmer zudem auf eigenes Risiko und auf eigene Verantwortung han­delt. Werden z. B. in einem Handbuch umfangreiche und detaillierte Vorgaben gemacht, so kann dies zu einer derartigen Einschränkung führen, dass dem Auftragnehmer keine Möglichkeit für eigene un­ternehmerische Entscheidungen verbleibt.⚖

Das Bundessozialgericht stellte hingegen fest, dass sich eine persönliche Abhängigkeit des Dienst­leistenden im Sozialversicherungsrecht auch aus der Eingliederung in eine fremdbestimmte Betriebs­organisation ergeben kann, sofern der Vertrag Art und Umfang sowie Zeit und Reihenfolge der zu leis­tenden Arbeit genau bestimmt.⚖ In diesem Fall ist es nicht entscheidend, ob ein Unternehmen sein Direktionsrecht durch Einzelanweisungen während des jeweiligen Auftrags ausübt. Für die Einglie­derung in eine fremdbestimmte Betriebs­organisation genügen vorab getroffene Festlegungen im abge­schlossenen ›Rahmen‐Dienstvertrag‹.⚖

Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers

Bei hochspezialisierten Dienstleistungen scheiden zudem Weisungen über das ›Wie‹ der Tätigkeit naturgemäß aus, ohne dass dies für die Statusfeststellung von entscheidender Bedeutung ist.

Dienste höherer Art

Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimm­ten Arbeitsorganisation zu erbringen hat, mithin in eine fremde Arbeitsorganisation einge­gliedert ist. Die Eingliederung des Mitarbeiters in den Betrieb des Auftraggebers ist ein wichtiges Kriterium für die Annahme der Arbeitnehmerstellung.

Auch wenn sich die Merkmale der ›Weisungsgebundenheit‹ und der ›Eingliederung in die Arbeitsor­ganisation des Auftraggebers‹ zum Teil überschneiden, hat das Kriterium der ›Eingliederung‹ für sich allein betrachtet auch eine eigenständige Bedeutung. Unter diesem Kriterium wird nicht nur geprüft, inwieweit der Auftragnehmer betriebliche Einrichtungen und Arbeitsgeräte nutzt, es wird auch die Stel­lung des Auftragnehmers in der Organisation und Hierarchie beim Auftraggeber überprüft.

Eingliederung in die bestehende betriebliche Organisation bedeutet, dass der Auftraggeber berechtigt ist, bei der Erbringung der Leistung ihr organisatorisches Zusammenwirken mit den bestehenden be­trieblichen Gegebenheiten zu bestimmen. Ist dem Auftragnehmer eine eigenverantwortliche Organisa­tion seiner Tätigkeit nicht möglich, weil die Tätigkeitsabläufe vom Auftraggeber organisiert und ge­plant werden, liegt ein Arbeitsverhältnis/Beschäftigungsverhältnis nahe. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Auftrag­nehmer in einem arbeitsteiligen Prozess in einer Weise in die Arbeitsorganisation ein­ge­gliedert ist, die eine eigen­verantwortliche Organisation faktisch ausschließt.⚖

Bei vielen agilen Arbeitsmethoden und projektbezogenen Arbeiten findet ein arbeitsteiliges Zusam­men­wirken aller Teammitglieder in den Strukturen des Auftraggebers statt. Dabei erfolgen ständige Rückkoppelungen untereinander und es muss ›Hand in Hand‹ zusammengearbeitet werden. Die Er­werbs­tätigkeit im Rahmen agiler Arbeitsmethoden oder einer projektbezogenen Arbeit spricht grund­sätzlich für eine abhängige Beschäftigung, schließt jedoch eine selbständige Tätigkeit nicht aus. Maßgebend ist, ob sich dadurch eine Einbindung in eine fremde Arbeitsorganisation ergibt und der Erwerbstätige Wei­sungen des Auftraggebers zu folgen hat, die die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit erheblich ein­schränken.

Kurzfristige Arbeitseinsätze

Dass eine Tätigkeit nur kurzfristig oder neben einer Haupttätigkeit ausgeübt wird, schließt die Ein­gliederung in den Betrieb des Auftraggebers und damit die Arbeitnehmereigenschaft nicht aus. Für die Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung von einer selbständigen Tätigkeit ist nicht von Bedeutung, ob die Tätigkeit als Haupterwerbsquelle oder im Nebenerwerb ausgeübt wird und ob es sich um kurze und seltene Arbeitseinsätze oder um eine verstetigte Geschäftsbeziehung handelt.⚖ Ob eine Aushilfs‑ oder Nebentätigkeit in selbständiger oder nichtselbständiger Stellung geleistet wird, ist in der Regel allein nach der Art dieser Tätigkeit zu beurteilen.

Ist ein Auftragnehmer erheblich in die Arbeitsorganisation des Auf­traggebers eingegliedert, weil er z. B. im Schichtsystem fest abgestimmte Einsätze leistet, ist er als Beschäftigter im Sinne der gesetz­lichen Sozialversicherung anzusehen. Es spielt da­bei keine Rolle, dass der Auftragneh­mer angesichts der Kurzfristigkeit seiner Einsätze bestimmte Pflichten nicht übernehmen muss. Ebenso we­nig ist von Belang, dass mit dem Auftragnehmer teilweise andere vertrag­liche Vereinbarungen getroffen werden, als mit den dauer­haft angestellten Beschäftigten.⚖

Der Begriff ›Betrieb‹

Nach § 613a BGB ist ein Betrieb die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von sächlichen oder immateriellen Mitteln bestimmte arbeits­technische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung des Eigenbedarfs erschöpfen.

Ein weiteres wesentliches Merkmal für die Eingliederung des Auftragnehmers in den Betrieb des Auf­traggebers ist grundsätzlich in dem Umstand zu sehen, dass dieser seine Tätigkeit nicht ausführen kann, ohne die betrieblichen Einrichtungen des Auftraggebers, das heißt dessen personalen und säch­lichen Apparat zu nutzen.⚖

Wenn der Auftragnehmer anderen im Dienst des Auftraggebers stehenden Personen über‑ oder unter­geordnet ist, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass der Auftragnehmer in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingeglie­dert ist. Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer verpflichtet ist, Vertretun­gen zu übernehmen.⚖

Organisatorische Eingliederung beim Auftraggeber
Betriebsmittel	Arbeitsabläufe	Weisungs‑ und Kontrollrechte	Fremdnützigkeit

Indizien für eine organisatorische Eingliederung

• Der Auftragnehmer nutzt ein vom Auftraggeber zur Verfügung gestelltes Arbeitszimmer (Büro).

• Der Auftragnehmer ist zum Erbringen der vereinbarten Arbeitsleistung auf die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte Technik bzw. auf die Arbeitsmittel des Auftraggebers angewiesen.

  Modifikationen in der Gewichtung einzelner Merkmale

• Der Auftragnehmer verfügt über keine eigene Arbeitsorganisation, sondern ist in die Organisa­tions‑, Produktions‑ oder Dienstpläne des Auftraggebers eingeordnet.

• Der Auftragnehmer unterliegt Kontrollen und/oder Weisungen des Auftraggebers bzw. des vom Auftraggeber hiermit beauftragten Mitarbeiters (hierarchische Über‑ und Unterordnungsver­hältnisse).

• Der Auftragnehmer tritt am Markt nicht wie ein Unternehmer auf, sondern nur im Namen des Auf­trag­gebers (Fremdnützigkeit).

Keine eigene Unternehmensorganisation (Merkmale)

• Keine eigenen Mitarbeiter.

• Keine eigenen Geschäftsräume.

  →  Unternehmerrisiko

• Kein Auftreten am Markt (nur ein Auftraggeber).

  →  Unternehmerisches Handeln

Regulatorische gesetzliche Vorgaben

Regulatorische gesetzliche Vorgaben, wie z. B. durch den Versorgungsauftrag und die Regelungen über das Erbringen stationärer Pflegeleistungen nach dem SGB XI, entfalten zwar keine zwingende über­geordnete Wirkung hinsichtlich des sozialversicherungsrechtlichen Status eines Auftragnehmers, sie sind jedoch bei der Gewichtung der Indizien zur Beurteilung des Vertragsstatus zu berücksichtigen und führen im Regelfall zur Annahme einer Eingliederung des Auftragnehmers in die Organisations‑ und Weisungsstruktur des Auftraggebers.⚖

Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses als auch im Rahmen freier Dienst‑ oder Werkverträge erbracht werden, andere regelmäßig nur im Rahmen eines Beschäf­tigungsverhältnisses.

Aus Art und Organisation der Tätigkeit kann auf das Vorliegen eines Arbeits‑ und damit auch eines Beschäftigungsverhältnisses zu schließen sein. So hat es das Bundesarbeitsgericht für maßgeblich an­ge­sehen, z. B. für Orchestermusiker⚖, für Lehrkräfte an allgemeinbildenden Schulen und in schuli­schen Lehrgängen⚖ oder für studentische Hilfspfleger im Krankenhaus⚖ die Möglichkeit einer selbstän­digen Ausübung der Tätigkeit generell zu verneinen.

Bei der Gesamtabwägung sind sämtliche, auch solche Umstände zu berücksichtigen, die einer Tätigkeit ihrer Eigenart nach immanent sind, durch gesetzliche Vorschriften oder auch eine öffentlich‑rechtliche Aufgabenwahrnehmung bedingt sind oder auf sonstige Weise ›in der Natur der Sache‹ liegen. Ihnen ist zwar nicht zwingend eine entscheidende lndizwirkung für eine abhängige Beschäftigung beizumessen; umgekehrt ist eine abhängige Beschäftigung aber auch nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil sich bestimmte Weisungsrechte oder Vorgaben bereits aus der Eigenart der Tätigkeit ergeben oder ihr innewohnen.⚖

Aussagewert einzelner Abgrenzungsmerkmale

Bei der wertenden Betrachtung ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen den Kriterien, die feste Tatbestände definieren und den Kriterien, die graduell variieren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass dem Vorliegen und dem Nichtvorliegen eines Merkmales nicht das gleiche Gewicht zukommen muss.⚖

Der Aussagewert der wesentlichen Abgrenzungsmerkmale hängt auch von der Eigenart des Tätig­keitsbereichs ab und kann aufgrund von vorhandenen Besonderheiten im jeweiligen Tätigkeitsbereich durch­aus differieren.⚖ Das bedeutet, dass einem bestimmten Abgrenzungsmerkmal im Rahmen der vorzu­nehmenden Gesamtschau des Vertragsverhältnisses nicht immer das gleiche Gewicht zukommt. Inso­weit lassen sich abstrakte, für alle Beschäftigungsverhältnisse geltende Kriterien nicht aufstellen.

So ergeben sich z. B. bei einem Bildjournalisten zeitliche und auch örtliche Vorgaben bereits aus den sachlichen Erfordernissen der von den Bildjournalisten vertraglich geschuldeten Leistungen. Auch ein selbständiger Bildjournalist ist in seiner Zeiteinteilung davon abhängig, wann das zu fotografierende Ereignis stattfindet bzw. das Fotoobjekt zur Verfügung steht. Die Vorgabe von Zeit und Ort des anzu­fertigenden Bildes hängt hiervon ab und lässt deshalb nicht zwingend auf ein Arbeitsverhältnis schließen; vielmehr wird durch sie lediglich der konkrete Gegenstand der vertraglich geschuldeten Leis­tung fest­gelegt.⚖

Wenn sich Arbeitsort und/oder Arbeitszeit bereits aus ›der Natur der Tätigkeit‹ ergeben, also aus den mit der vertraglich vereinbarten Tätigkeit verbundenen Notwendigkeiten ist ausschlaggebend, ob nach den konkreten Vereinbarungen ein Weisungsrecht hinsichtlich aller Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit besteht oder aber ausgeschlossen ist, und sich die Fremdbestimmtheit der Arbeit auch nicht über eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess innerhalb einer fremden Arbeits­orga­ni­sation vermittelt.⚖

Indizien für eine organisatorische Eingliederung

Einfache Tätigkeiten

Einfache Tätigkeiten eigenen sich grundsätzlich nicht für ein freies Dienstverhältnis. Bei untergeord­neten und einfacheren Arbeiten ist eher eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation anzu­nehmen als bei gehobenen Tätigkeiten.⚖ Bei einfachen Arbeiten unterliegt der Beschäftigte im Regel­fall einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers und trägt im Allgemeinen kein unterneh­merisches Risiko.⚖

Bei einfachen Tätigkeiten, insbesondere manchen mechanischen Handarbeiten, bestehen schon von vorn­herein nur geringe Gestaltungsmöglichkeiten. Daher können schon wenige organisatorische Wei­sungen den Beschäftigten in der Ausübung der Arbeit so festlegen, dass von einer im wesentlichen freien Gestaltung der Tätigkeit nicht mehr die Rede sein kann. So ist in der Regel auch die strikte Weisungsunterworfenheit klassischer ›Fabrikarbeiter‹ der Eigenart ihrer Tätigkeit geschuldet. In der­artigen Fällen kann die Arbeit­nehmereigenschaft auch nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass der Dienstgeber die wenigen erforderlichen Weisungen bereits in den Vertrag aufnimmt.⚖

Dienste höherer Art

Arbeitgeber bedienen sich regelmäßig Fachkräfte, die wegen ihrer besonderen fachlichen Qualifika­tionen keiner konkreten Einzelanweisung bedürfen und ihre Tätigkeit eigenverantwortlich und eigen­ständig ausführen. Allein der Umstand, dass die Tätigkeit mit größeren Möglichkeiten eigenverant­wort­licher Gestaltung bei der Umsetzung versehen wird, spricht jedoch noch nicht gegen ein Arbeits‑ oder Beschäftigungsverhältnis. Eine abhängige Erwerbs­arbeit kann bei ›Diensten höherer Art‹ selbst dann vorliegen, wenn dem Dienstverpflichteten ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigen­initiative und fachlicher Selbständigkeit verbleibt.⚖

Selbst die nahezu ohne besondere (konkrete) Weisung erbrachte Arbeitsleistung ist dann fremdbe­stimmt, wenn die Erwerbsperson in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert ist und damit die Arbeitsleistung von der Ordnung des jeweiligen Auftraggebers geprägt wird. Vor allem bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers dabei in der Praxis soweit abgemildert sein, sodass es sich lediglich in der Form der zweckdienlichen Teilhabe des Arbeitnehmers an den be­trieb­lichen Abläufen darstellt. In einem solchen Fall verfeinert sich die Weisungsgebundenheit des Beschäf­tigten zur sogenannten ›funktionsgerechten Teilhabe am Arbeitsprozess‹.⚖

Dienste höherer Art
Studienberufe Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten, usw.	Besondere Qualifikation hohe persönliche und fachliche Kompetenz	Leitungsfunktionen Vor­standsmitglieder, Geschäftsführer usw.

Eigenverantwortlichkeit und inhaltliche Freiheiten bei der Aufgabenerfüllung sind erst dann ein aus­sagekräftiges Indiz für Selbständigkeit, wenn sie nicht mehr innerhalb des Rahmens dienender Teil­habe am Arbeitsprozess zu verorten sind und insbesondere eigennützig durch den Auftragnehmer zur Steigerung seiner Verdienstchancen eingesetzt werden können.⚖ Solches wird typischerweise eher anzu­nehmen sein, wenn es sich um höherwertige Tätigkeiten handelt und die Honorierung des Auf­tragnehmers vom Arbeitsergebnis und ‑erfolg abhängig ist (z. B. von Umsatz‑ und Verkaufszahlen, gestaffelten Provisionen usw.), nicht dagegen in gleicher Weise, wenn sich die Vergütung vornehmlich nach dem zeitlichen Umfang des geleisteten Arbeitsaufwandes richtet.⚖

Einsatz der eigenen Arbeitskraft

Der Zuordnung einer Tätigkeit zu den sogenannten ›Freien Berufen‹ kommt kein normativer Charakter dergestalt zu, dass die Angehörigen eines solchen Berufs grundsätzlich als Selbständige zu beurteilen sind. Auch bei Rechtsanwälten, die als Gesellschafter‐Geschäftsführer einer Anwalts‐GmbH tätig sind, ist eine Sozialversicherungspflicht aufgrund einer abhängiger Beschäftigung nicht von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil Rechtsanwälte unabhängige Organe der Rechtspflege sind. Losgelöst von ihrer fachlichen Unabhängigkeit können Rechtsanwälte auch in einer Position als Geschäftsführer aufgrund abhängiger Beschäftigung sozialversicherungspflichtig sein, wenn sie in das Unternehmen eingegliedert sind und gesellschaftsrechtlichen Weisungen durch die Gesellschafterversammlung unter­liegen.⚖

Tätigkeitsstatus → ›Freie Berufe‹

Tätigkeitsstatus → GmbH Gesellschafter/Geschäftsführer

Unvereinbar mit der Rundfunkfreiheit sind nicht nur unmittelbare Einflussnahmen Dritter auf das Pro­gramm, sondern auch Einflüsse, die die Programmfreiheit mittelbar beeinträchtigen können. Auf­grund des Zusammenhangs zwischen Programmfreiheit und Personalentscheidungen umfasst der Schutz der Rundfunkfreiheit auch die Entscheidung darüber, ob solche Mitarbeiter fest angestellt wer­den oder ob ihre Mitarbeit aus Gründen der Programmplanung auf eine gewisse Dauer oder ein gewisses Projekt zu beschränken ist und wann, wie oft oder wie lange ein Mitarbeiter benötigt wird. Dies schließt die Befugnis ein, bei der Begründung von Mitarbeiterverhältnissen den insoweit jeweils geeigneten Ver­trags­typ zu wählen.

Rechtsfigur des Typus → Programmgestaltende Mitarbeiter

Eine programmgestaltende Tätigkeit ist nicht nur im Rahmen einer selbständigen Mitarbeit möglich, sondern ebenso auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses. Die Rundfunkfreiheit steht den arbeits­rechtlichen Regelungen nur dann entgegen, wenn diese den Rundfunk‑ und Fernsehanstalten die zur Erfüllung ihres Programmauftrags notwendige Freiheit und Flexibilität nehmen würde.⚖

Programmgestaltende Mitarbeiter → Befristung des Arbeitsverhältnisses

Auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann daher – entgegen der ausdrücklich getroffenen Ver­ein­barung – ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterlie­gen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit ver­bleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann.⚖

Soweit programmgestaltende Mitarbeiter sehr lange Zeit hindurch in nicht erheblichem Umfang be­schäftigt worden sind, kann dies ein Indiz dafür sein, »dass für die Anstalt kein Bedürfnis nach einem Wechsel besteht, während auf der anderen Seite die soziale Schutzbedürftigkeit solcher Mit­arbeiter im Laufe der Zeit wachsen wird«.⚖

Verfassungsrechtlich gebotene Abwägung

Die Arbeitnehmereigenschaft ist auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern von Rundfunkanstalten anhand der allgemeinen Kriterien für die Abgrenzung zwischen einem Arbeitsverhältnis und einem freien Dienstvertrag zu prüfen. Gleiches gilt für das Sozialversicherungs­recht. Wie das Bundesver­fassungsgericht ausdrücklich feststellte, werden die Regelungen des Sozial­versicherungsrechts und die damit verbundenen finanziellen Folgen nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berührt.⚖

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Entscheidungen immer wieder ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, für den Bereich der Medienwirtschaft einen besonderen Arbeitnehmerbegriff zu entwickeln, sondern dass auch hier von den für das Arbeitsrecht allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Ar­beit auszugehen sei. Allerdings müssen die Gerichte die betroffenen Grundrechte interpretations­lei­tend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt.⚖ Das ver­langt in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rund­funkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechts­güter auf der anderen.

Die Gerichte haben der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung zwischen der Bedeutung der Rund­funkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechts­güter auf der anderen Seite dadurch gewährleistet, indem sie bestimmten Gegebenheiten je nachdem, ob es sich um programmgestaltende Mitarbeiter handelt oder nicht, einen unterschiedlichen Aussage­wert im Hinblick auf den Arbeitnehmerstatus beigemessen haben.

Das Bundesarbeitsgericht vertrat lange Zeit die Auffassung, dass auch bei einem programmge­stal­ten­den Mitarbeiter die Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Anstalt und die damit verbun­dene Ab­hän­gig­keit von deren Apparat (technische Mittel und Mitarbeiter) immer dann dessen Nicht­selb­stän­digkeit begründet, wenn der Mitarbeiter seine Arbeitsleistung fremdnützig – zur Verwer­tung nach der Programmplanung des Senders – zur Verfügung stellt. Aufgrund verfassungsrechtlicher Be­denken hält das Bundesarbeitsgericht jedoch an dieser Rechtsauffassung für den Personenkreis der programm­gestaltenden Mitarbeiter nicht mehr fest.⚖

Arbeitszeit ist die Zeit von Beginn bis zum Ende der Arbeit, die Ruhepausen nicht mitgerechnet. Unter zeitlicher Weisungsgebundenheit versteht man die Befugnisse des Leistungsempfängers, den Leis­ten­den hinsichtlich der Dauer und der zeitlichen Lage der zu erbringenden Leistung anweisen zu können.

Der Arbeitgeber bestimmt und regelt
Öffnungs‑ und Arbeitszeiten für seinen Betrieb	Umfang und Lage der Arbeitszeit	Arbeitszeitgestaltung Arbeitszeitflexibilisierungen

Im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer steht es einem Selbständigen frei, sich mit geringerem zeit­lichen Einsatz und einem daraus ggf. folgenden geringerem geschäftlichen Erfolg zufriedenzu­geben. Der Selbständige kann selbst entscheiden, wie er seine tägliche Arbeit einrichtet und verteilt. Er kann ent­scheiden, ob er eine bestimmte Arbeit am Vormittag oder am Nachmittag verrichtet und ob er zur Her­stellung eines Produktes eine oder zwei Wochen einsetzen will. Anders als ein Arbeitnehmer kann der Selbständige, z. B. um private Angelegenheiten zu verrichten, sich selbst frei geben bzw. ohne weitere Absprachen Urlaub machen.

Eine im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit deutet nur dann auf Selbständigkeit hin, wenn diese Freiheit tatsächlich Ausdruck eines fehlenden Weisungsrechts und nicht nur Folge der Über­tragung größerer Eigenverantwortung bei der Aufgabenerledigung auf den einzelnen Arbeit­nehmer bei ansonsten fortbestehender funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess ist. Dabei kommt auch einer großen Gestaltungsfreiheit bezüglich der Arbeitszeit nur dann erhebliches Gewicht zu, wenn sich deren Grenzen nicht einseitig an den durch die Bedürfnisse des Auftraggebers bzw. Arbeitgebers vorgegebenen Rahmen orientieren.⚖

Dienste höherer Art

Umfang und Lage der Arbeitszeit

Weisungen hinsichtlich der Arbeitsdauer können im Sinne einer maximalen oder im Sinne einer mini­malen Arbeitsdauer ergehen. In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung zu erbringen hat, wird regelmäßig durch den Arbeits­vertrag bestimmt. Dabei müssen einschränkende gesetzliche oder tarifliche Regelungen beachtet werden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers erstreckt sich hauptsächlich auf die Lage der Arbeitszeit (Beginn, Ende, Pausen, Einführen von Gleitzeit), wenn es diesbezüglich keine eindeutige Bestimmung im Ar­beitsvertrag gibt.

Die Arbeitszeit gehört zu den Kernkompetenzen der betrieb­lichen Mitbestimmung.⚖ Existiert ein Be­triebsrat, werden Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit (einschließlich der Pausen) in erster Linie auf der Grundlage von Betriebs‑ oder Dienstvereinbarungen festgelegt. Bei Unternehmen ohne Be­triebsrat kann der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit über das ihm zustehende Weisungsrecht ändern. Dies betrifft auch die Verteilung der Arbeitszeit auf bestimmte Tage und die Lage der Pausen.

Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben ein­zuhalten können vom Auftraggeber aber auch im Rahmen von freien Dienstverträgen oder Werk­verträgen bestimmt werden, ohne dass dadurch eine zeitliche Weisungsabhängigkeit erwächst, wie sie für das Arbeitsverhältnis typisch ist.

Arbeitszeitflexibilisierung

In der digitalen Arbeitswelt von heute ist eine anhaltende Entgrenzung der Arbeitszeit zu beobachten. Mit mobilen Geräten können Beschäftigte ihre Arbeit überall und zu jeder Zeit erledigen. Der Trend geht immer weiter weg von einer starren Festlegung der Arbeitszeit hin zu flexiblen und belastungs­orien­tierten Gleitzeitmodellen oder Vertrauensarbeitszeit. Ziel der Arbeitszeitflexibilisierung ist es, be­triebliche Bedürfnisse besser mit der individuellen Lebensplanung der Arbeitnehmer in Einklang zu bringen.

Gleitzeitregelungen

Im Rahmen der Arbeitszeitflexibilisierung ist die zeitliche Weisungsge­bundenheit nicht mehr nur in einer strikten Arbeitszeit zu sehen, sie liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Betrieb die sogenannte ›Gleitzeit‹ eingeführt hat, da hier ein wöchentliches oder monatliches Stundenkontingent, bzw. die sogenannte Jahresarbeitszeit zu erbringen ist.

Unter den Begriffen ›Gleitzeit‹ oder ›gleitende Arbeitszeit‹ versteht man besondere Arbeitszeitmodelle, die dem Arbeitnehmer innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens ein ›Bestimmungsrecht‹ über seine Arbeitszeit einräumen und damit zwangsläufig mit einem teilweisen Verzicht des Arbeitgebers auf sein Weisungsrecht einhergehen.

Grundsätzlich zu unterscheiden ist hierbei die ›einfache Gleitzeit‹ und die ›qualifizierte Gleitzeit‹. Bei der einfachen Gleitzeit ist die Gesamtdauer der zu leistenden Arbeitszeit in der Regel nicht veränder­bar. Allerdings kann der Arbeitnehmer den Beginn und das Ende der Arbeitszeit im Rahmen der täg­lichen Gleitzeit selbst bestimmen. Sofern der Arbeitgeber eine Kernarbeitszeit festgelegt hat, gilt für den Arbeitnehmer innerhalb dieser Zeitspanne zudem eine generelle Anwesenheitspflicht. Im Rahmen der qualifizierten Gleitzeit hat der Arbeitnehmer häufig nur eine vereinbarte Gesamtarbeits­zeit (z. B. eine monatliche oder jährliche Mindestarbeitszeit) zu erreichen. Auch wenn keine oder nur eine geringe Kernarbeitszeit festgelegt ist, haben sich die persönlichen Planungen des Arbeitnehmers aber letztlich auch hier nach den betrieblichen Erfordernissen auszurichten.

Auch einer großen Gestaltungsfreiheit bezüglich der Arbeitszeit kommt nur dann erhebliches Gewicht zu, wenn sich deren Grenzen nicht einseitig an den durch die Bedürfnisse des Auftraggebers bzw. Arbeitgebers vorgegebenen Rahmen orientieren.⚖

Vertrauensarbeitszeit

Vertrauensarbeitszeit ist ein Modell der Arbeitsorganisation, bei dem die Erledigung vereinbarter Auf­gaben im Vordergrund steht, nicht die zeitliche Präsenz des Arbeitnehmers. Bei diesem Modell ist der Arbeitnehmer selbst für die Gestaltung und Erfassung der Arbeitszeit verantwortlich. Die Verant­wor­tung zur Einhaltung der gesetzlichen und tariflichen Arbeitszeitregelungen liegt jedoch weiterhin beim Arbeitgeber.

Ständige Dienstbereitschaft

Zeitliche Weisungsgebundenheit ist auch dann gegeben, wenn vom Auftragnehmer ständige Dienst­bereitschaft erwartet wird, oder wenn er im nicht unerheblichem Umfang auch ohne ent­sprechende Vereinbarung zu Diensten herangezogen wird. Muss z. B. ein Sender aufgrund seiner eigenen orga­nisatorischen Maßnahmen mit der ständigen Dienstbereitschaft eines Auftragnehmers für eine tägliche aktuelle Nachrichtensendung rechnen, um seinen Sendebetrieb planmäßig gestalten zu kön­nen, bringt er damit den Auftragnehmer in eine für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit. Der Auftrag­nehmer kann unter solchen Voraussetzungen Aufträge nicht nach Belieben ablehnen ohne Ge­fahr zu laufen, die Vertragsbeziehung selbst aufs Spiel zu setzen.⚖

Dienstpläne

Selbständige Auftragnehmer dürfen nicht ohne vorherige konkrete Absprache der einzelnen Termine in Dienst‑, Einsatz‑ oder anderen Plänen bzw. Dispositionen aufgeführt werden. Der Auftraggeber sollte daher den selbständigen Auftragnehmern vor Abschluss der Planung Angebotspläne mit Vorschlägen für die Einsatzzeiten zuzuleiten. Ein bloßes Stillschweigen kann der Auftraggeber nicht als Einver­ständnis des Auftragnehmers werten. Sind die selbständigen Auftragnehmer nicht zu erreichen oder erklären sie nicht rechtzeitig ausdrücklich ihr Einverständnis mit dem beabsichtigten Einsatz, sollte der Auftraggeber dies als Ablehnung des Auftragsangebots werten. Erst nach deren Einverständniser­klä­rung bzw. nach der Einarbeitung etwaiger Änderungswünsche der selbständigen Auftragnehmer kann der Auftraggeber dann die endgültige Planung erstellen. Die Einverständniserklärungen sollten vom Auftraggeber in einer für Beweiszwecke geeigneten Form (schriftlich oder per E‐Mail) abgefordert werden, damit diese im Rahmen einer Betriebsprüfung vorgelegt wer­den können.

Eine zeitliche Verfügungsmacht hat auch der Auftraggeber, der einseitig Dienstpläne aufstellen darf, um damit den Arbeitseinsatz zu koordinieren. Für ein Arbeitsverhältnis ist es untypisch, dass der Arbeit­nehmer regelmäßig bei jeder Dienstplanerstellung ins Einzelne gehende Vorgaben dazu machen kann, wann er nicht eingesetzt werden will, und das diese Vorgaben für die Planung maßgebend sind und lediglich aufgrund von Einzelgesprächen außer Kraft gesetzt werden können.⚖

Die einseitige Aufstellung von Dienstplänen ist regelmäßig nur dann sinnvoll, wenn Dienstbereitschaft der darin aufgenommenen Beschäftigten erwartet werden kann.⚖ Sind Mitarbeiter in Dienstplänen aufgeführt, die ohne vorherige Absprache mit ihnen erstellt wurden, ist dies ein starkes Indiz für ihre Arbeitnehmereigenschaft. Das gilt regelmäßig auch dann, wenn der Auftraggeber aus­drücklich erklärt, dass die Dienstpläne unverbindlich sind oder erst in Kraft treten, wenn ihm die ein­gesetzten Mitarbeiter nicht widersprechen.⚖ Wer einseitig Dienstpläne aufstellt, die in der Praxis im Wesentlichen befolgt werden und gleichzeitig erklärt, diese seien unverbindlich, verhält sich im Regel­fall wider­sprüchlich.⚖

Die Aufstellung von Dienstplänen hat für die Arbeitnehmereigenschaft von programmgestaltenden und nicht programmgestaltenden Mitarbeitern eine unterschiedliche Bedeutung. Bei den programm­ge­stal­tenden Mitarbeitern handelt es sich um ein gewichtiges Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Das heißt, die Arbeitnehmereigenschaft dieses Personenkreises ist gerade dann zu bejahen, wenn der Auftraggeber durch die einseitige Aufstellung von Dienstplänen ein Weisungsrecht hinsichtlich der Arbeits­zeit ausübt. Bei der nicht programmgestaltenden Mitarbeit handelt es sich dagegen nur um ein – zusätzliches – Indiz von geringerer Bedeutung. Wesentlich ist hier die Art der zu verrichtenden Tätigkeit. Die Dispositionspraxis, also die Art und Weise, wie es zu den einzelnen Einsätzen kommt, kann hier insbesondere für die Prüfung Bedeutung gewinnen, ob es sich um ein unbefristetes Arbeits­verhältnis handelt oder aber um mehrere befristete Arbeitsverhältnisse.⚖

Telearbeit

An einer zeitlichen Weisungsgebundenheit scheint es bei ausschließlich extern tätigen Telearbeitern zu fehlen, da diese durch den Auftraggeber nur schwer zu kontrollieren sind. Bei der Beurteilung der zeitlichen Weisungsgebundenheit ist z. B. die kommunikationstechnische Anbindung des Computers am Arbeitsplatz von Bedeutung. Die Anbindung des Telearbeitsplatzes kann entweder über eine Stand­leitung im Online‐Betrieb mit unmittelbarer beiderseitiger Dialogmöglichkeit vorhanden sein, oder im Offline‐Betrieb mit einer Leitungsverbindung, die nur im Bedarfsfall aufgebaut wird und nur die Infor­mationsübermittlung in eine Richtung gestattet.

Eine Online‐Verbindung mit dem Zentralcomputer bietet dem Auftraggeber regelmäßig die Möglichkeit der technischen Überwachung und Kontrolle, jedoch führt der Tatbestand, dass es sich um einen Online‐Arbeitsplatz handelt, für sich allein betrachtet noch nicht zwingend zur Feststellung eines Be­schäftigungsverhältnisses. Allerdings besteht für online tätige Auftragnehmer eine widerlegbare Ver­mutung, dass sie Arbeitnehmer/Beschäftigte sind.

Wenn der Telearbeiter zur Erledigung seiner Aufgaben auf die Zusammenarbeit mit anderen Beschäf­tigten des Auftraggebers durch gegenseitige Abstimmung und Informationsaustausch ange­wiesen ist und sich somit nach deren Arbeit zu richten hat, spricht dies für eine Eingliederung in die Betriebs­organisation des Auftraggebers.

Ständige Überwachung des Zeitablaufs, ein direkter Zugriff und die Erteilung von Weisungen sind je nach Intensität mit wirklicher Selbständigkeit nicht vereinbar. Soweit der Auftraggeber im Online‐Betrieb verhaltens‑ und leistungsbezogene Daten des Auftragnehmers EDV‑mäßig erfasst, lässt sich auf­grund der erheblichen Intensität der EDV gestützten Überwachung ein starkes Indiz für eine per­sönliche Abhängigkeit und damit für die Arbeitnehmereigenschaft des Auftragnehmers ableiten.

Flexibilisierung des Arbeitsmarktes → Formen der Telearbeit

Die örtliche Weisungsgebundenheit stellt darauf ab, ob der Beschäftigte verpflichtet ist, die Dienste an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort zu erbringen. Ein Arbeitnehmer kann darüber nicht selbst entscheiden. Die örtliche Weisungsgebundenheit wird in der Rechtsprechung nicht als entscheidendes Indiz für die Abgrenzung herangezogen. Sie geht meist in dem Kriterium der Eingliederung in den Betrieb auf und wird dort bewertet.

Der Arbeitgeber Bestimmungsrecht über
Unternehmenssitz seines Betriebes	Arbeitsplatz des Beschäftigten	Dienstreisen des Beschäftigten

Ausschlaggebend für die arbeitsrechtliche Definition ›Betrieb‹ ist die organisatorische Einheit, sodass Arbeitsstätten eines einheitlichen Betriebes bei personeller und funktionaler Eingliederung durchaus an verschiedenen Orten liegen können. Befindet sich der Arbeitsplatz außerhalb der zentralen Betriebs­stätte des Auftraggebers, so ist grundsätzlich zu unterscheiden, ob es sich lediglich um einen aus­ge­lagerten Arbeitsplatz handelt, oder ob der Auftragnehmer über eine eigene Betriebsstätte verfügt. Das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte kann für die Annahme einer abhängigen Beschäfti­gung ein wesentliches Indiz sein, da in diesen Fällen meist eine Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers die zwangsläufige Folge ist.⚖

Die Arbeitsgerichte prüfen bei diesem Kriterium insbesondere die Frage, ob der Mitarbeiter zum regel­mäßigen Erscheinen am Arbeitsort bzw. in den Betriebsräumen verpflichtet ist. Eine persönliche Ab­hängigkeit folgt jedoch nicht bereits daraus, dass der Auftragnehmer seine Tätigkeit nur in den Räu­men des Auftraggebers erbringen kann. Das Bundessozialgericht hat in mehreren Entscheidungen darauf hingewiesen, dass der Ort der Tätigkeit kein eindeutiges Abgrenzungskriterium darstellt, und es daher nicht entscheidend für die Statuseinstufung einer Tätigkeit ist, wo der Erwerbstätige seine Arbeit verrichtet.⚖

Das Kriterium der örtlichen Weisungsgebundenheit ist in der heutigen modernen Arbeitswelt häufig wenig aussagekräftig. So spielt z. B. bei der Telearbeit der Ort der Arbeitsleistung dann keine Rolle, wenn es für die Erbringung der Leistung ausreicht, dass von irgendeinem Ort aus per Datenüber­tra­gung ein IT‑gestützter Kontakt zum Unternehmen oder zur Verwaltung aufrechterhalten wird.

Dienstreisen

Im Vertrieb, Management oder im Außendienst gehören Geschäftsreisen zum Arbeitsalltag. Aber auch in allen anderen beruflichen Bereichen kann eine Geschäftsreise verpflichtend sein.

Der Arbeitgeber hat im Rahmen seines Weisungsrechts die Möglichkeit eine Geschäftsreise anordnen. Der Arbeitgeber darf das ihm zustehendes Weisungsrecht aber stets nur nach ›billigem Ermessen‹ ausüben.⚖ Die Dienstreise muss damit zur vertraglich vereinbarten Tätigkeit passen und der Umfang der Reise muss zumutbar sein.

Telearbeit

Die typischerweise mit der Telearbeit einhergehende (ausschließliche oder teilweise) Tätigkeitsaus­übung von einer außerbetrieblichen Arbeitsstätte aus, steht der Einstufung des Telearbeiters als Be­schäftigter im Sinne der Sozialversicherung nicht entgegen. Häufig handelt es sich lediglich um einen ausgelagerten Arbeitsplatz.⚖

Telearbeiter, die sich von den in der Betriebsstätte beschäftigten Arbeit­nehmern ausschließlich dadurch unterscheiden, dass sie vergleichbare Tätigkeiten (teilweise oder ausschließlich) von einer dezentralen Arbeitsstätte aus erbringen, werden regelmäßig als Arbeit­nehmer und somit auch als Beschäftigte im Sinne des Sozialversicherungsrechts einzustufen sein.

Flexibilisierung des Arbeitsmarktes → Formen der Telearbeit

Auftragnehmer mit eigener Betriebsstätte

Eine eigene Betriebsstätte zeichnet sich im Gegensatz zu einem ausgelagerten Arbeitsplatz dadurch aus, dass sie nicht nur räumlich, sondern auch funktional vom Betrieb des Auftraggebers getrennt ist. Das bedeutet, dass der selbständige Auftragnehmer nicht nur über eine eigenständige Arbeitsorga­nisation verfügen muss, sondern zudem die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwen­digen Handlungen selbst organisiert, wobei er sich der Mitarbeit von Erfüllungsgehilfen bedienen darf. Damit verbunden ist regelmäßig auch die Tragung der für die Betriebsstätte anfallenden Miet‑ und Neben­kosten durch den Auftragnehmer. Das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte ist für ein Arbeits­verhältnis atypisch und stellt daher ein starkes Indiz für eine selbständige Tätigkeit dar.⚖

Um ein unternehmerisches Ziel erreichen zu können, muss der Auftraggeber häufig die (aufeinander aufbauenden) Aktivitäten der am Arbeitsprozess beteiligten Einheiten koordinieren. Hierbei hat er das Zusammenwirken räumlich getrennter Niederlassungen, verschiedener Funktionsbereiche und einzel­ner Produktionsprogramme so aufeinander abzustimmen, dass die vorhandenen Ressourcen in einer vorgegebenen Zeit möglichst optimal genutzt werden.

Das fachliche Weisungsrecht bezieht sich auf die Art und Weise der Aufgabenerfüllung. Es umfasst insbesondere die Kompetenz für die Definition der Teilaufgaben und den Zeitpunkt ihrer Ausführung. Der Arbeitgeber oder der sogenannte ›Fachvorgesetzte‹ entscheidet dabei über die Modalitäten der Um­setzung einer Aufgabe und gibt entsprechende Weisungen an die ihm fachlich unterstellten Mitar­beiter weiter.

Je nach Aufgabenstellung untergliedert sich das fachliche Weisungsrecht in das objekt‑ und das funk­tionsgebundene Weisungsrecht. Das objektgebundene Weisungsrecht bezieht sich auf die Koor­dination der Teilaufgaben an einem Projekt oder Produkt und umfasst insbesondere die Kompetenz für die Definition der Teilaufgaben und den Zeitpunkt ihrer Ausführung. Das funktionsgebundene Wei­sungs­recht ist allgemeiner und umfasst alle Aufgaben einer bestimmten Funktion oder Hierarchie­ebene. Gegen eine fachliche Weisungsgebundenheit spricht nicht, wenn aufgrund moderner Organisa­tionen Lockerungen des Weisungsrechts bestehen, um das Ergebnis der Arbeitsleistung zu fördern.

Dass der Dienstverpflichtete hinsichtlich seiner Arbeitsleistung dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt, ist ein wichtiges Indiz für die Feststellung einer abhängigen Erwerbsarbeit (Arbeits‑ und Beschäftigungsverhältnis). Dies gilt aber nur dann, wenn die Weisungen regelmäßig, umfassend oder zumindest von einer gewissen Erheblichkeit sind und nicht nur den groben Rahmen vorgeben oder untergeordnete Teile der Tätigkeit betreffen.⚖

Wenig tauglich ist das Kriterium der fachlichen Weisungsgebundenheit häufig bei den sogenannten ›höheren Diensten‹. Die fachliche Weisungsgebundenheit ist für Dienste höherer Art nicht immer typisch. Die Art der Tätigkeit kann es mit sich bringen, dass dem Dienstverpflichteten ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit verbleibt. Zur Annahme der fach­lichen Weisungsgebundenheit bei Diensten höherer Art genügt im Arbeits‑ und Sozialrecht die ›funk­tionsgerechte Teilhabe am Arbeitsprozess‹.⚖

Disziplinarisches Weisungsrecht

Das fachliche Weisungsrecht wird häufig mit disziplinarischen Weisungsrechten zusammengefasst. Das disziplinarische Weisungsrecht betrifft die Einhaltung der in der Unternehmung gültigen Umgangs‑ und Verhaltensnormen bei der Aufgabenerfüllung durch alle Mitarbeiter. Falls (positive oder negative) Ab­wei­chungen von diesen Normen bei den Untergebenen auftreten, besitzt der disziplinarische Vor­gesetzte Belohnungs‑ und Bestrafungsmöglichkeiten. Durch die Zusammenfassung des fachlichen und disziplinarischen Weisungsrechts werden eindeutige Unterstellungsverhältnisse geschaffen, die eine klare Kontrolle der Aufgabenerfüllung ermöglichen.

Eine Führungskraft, die disziplinarisch für andere Mitarbeiter verantwortlich sind, wird als Vorgesetzter bezeichnet. Ein Vorgesetzter hat weniger mit den fachlichen Fragen seiner Abteilung zu tun, sondern nimmt vorrangig Führungsaufgaben wahr. Hierzu gehört es beispielsweise, Mitarbeiterbeurteilungen vorzunehmen, Mitarbeitergespräche zu führen und Informationen weiterzugeben.

Kontrolle bezüglich der Art und Weise der Leistungserbringung

Inhaltliche und fachliche Weisungsbindung kann auch dadurch zum Ausdruck kommen, dass der Auf­traggeber nicht nur eine Erfolgskontrolle, sondern umfänglich die Kontrolle bezüglich der Art und Weise der Leistungserbringung wahrnimmt.

Ein Arbeitnehmer schuldet seinem Arbeitgeber nur die Erbringung der Arbeitsleistung. Er ist nicht verpflichtet eigenes Kapital in die Einrichtung und Ausstattung seines Arbeitsplatzes zu investieren. Die für die Ausübung der Tätigkeit erforderlichen Arbeitsmittel hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen.

Das Bundes­sozialgericht hat die Prüfung der persönlichen Abhängigkeit erstmals im Jahre 1960 um die Frage nach dem ›Unternehmerrisiko‹ ergänzt.⚖ Unternehmerrisiko ist die Gewinnchance oder Verlust­gefahr, die sich aus der unternehmerischen Betätigung ergibt. Der Begriff des unternehmerischen Risikos setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts voraus, dass der Unternehmer in Erwartung von Erwerbsmöglichkeiten Finanzen und Arbeitsleistungen investiert und dabei das Risiko eingeht, dass sich das Investment nicht realisiert und somit auch ein Verlustrisiko des eingesetzten Kapitals besteht.⚖

In der Praxis bezieht sich das so verstandene unternehmerische Risiko in erster Linie darauf, dass der Unternehmer Betriebsräume, Arbeitsmittel und Materialien oder Waren beschafft und vorhält, Arbeits­kräfte einstellt und bezahlt, womöglich auch bereits Produkte herstellt und diese oder die angebotenen Dienstleistungen unter Aufwendung von Kapital auf dem Markt bewirbt, ohne dass er sicher sein kann, dass die auf dem Markt angebotenen Waren oder Dienstleistungen überhaupt oder zu dem gewünsch­ten oder wenigstens einem kostendeckenden Preis verkäuflich sind.⚖

In Fortentwicklung dieses ergänzenden Kriteriums hat das Bundessozialgericht darauf hingewiesen, dass von einem Unternehmerrisiko auch dann gesprochen werden kann, wenn der Erfolg eigenen wirtschaftlichen Einsatzes ungewiss ist. Danach kommt es auf den Einsatz von eigenem Kapital für ein echtes Unternehmerrisiko nicht unbedingt an. Das Bundessozialgericht hat dies damit begründet, dass eine auf den Einsatz eigenen Kapitals eingeengte Betrachtungsweise den vielen freiberuflichen Tätig­keiten nicht gerecht werden würde, die von Selbständigen ausge­übt werden, deren Leistung nicht oder nicht wesentlich im Einsatz von Geldkapital, sondern von Wissen, Fertigkeiten oder geistigem Können besteht.⚖

Das Unternehmerrisiko ist nicht mit dem Einkommensrisiko zu verwechseln, das auch der abhängig Beschäftigte trägt, wenn er nach Zeit entlohnt wird und folglich ein schwankendes Einkommen erzielt. Auch aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf. nicht verwerten zu können, folgt kein Unternehmerrisiko bezüglich der einzelnen Einsätze.⚖

Bedeutung im Rahmen der Gesamtschau

Bei der Bewertung dieses Merkmals sind grundsätzlich nicht nur die Verhältnisse bei Durchführung der einzelnen Aufträge in den Blick zu nehmen. Ein typisches unternehmerisches Risiko kann sich nämlich gerade daraus ergeben, dass vorgreiflich Investitionen (auch) im Hinblick auf eine ungewisse Vielzahl zukünftig am Markt noch einzuwerbender Aufträge getätigt werden.⚖

Dem Unternehmerrisiko kommt bei der Abgrenzung der selbständigen von der nichtselbständigen Er­werbsarbeit im Sozialversicherungsrecht eine weitaus größere Bedeutung zu, als im Arbeitsrecht.⚖ In der bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht dem Unternehmerrisiko eine recht unter­schiedliche Bedeutung beigemessen. In seiner Entscheidung vom 27. Juli 1961 hatte das Bundes­ar­beits­gericht das Fehlen eines Unternehmerrisikos auch als eindeutiges Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses gewertet.⚖ In seiner Entscheidung vom 25. Mai 2005 hingegen hat das Bundesar­beitsgericht dem Merkmals des ›Unternehmerrisikos‹ ausdrücklich jede Maßgeblichkeit abgespro­chen.⚖

Im Rahmen der im Sozialversicherungsrecht vorzunehmenden Gesamtschau des Vertragsverhältnisses ist zu beachten, dass das Kriterium ›Unternehmerrisiko‹ in unterschied­licher Ausprägung vorhanden sein kann und nur hinsichtlich der Variante ›Nichtvorliegen‹ eine absolute Größe darstellt. Das Nicht­vorhandensein eines Unternehmerrisikos spricht sehr stark dafür, dass die Person Arbeitnehmer ist, wohingegen das Vorliegen des Merkmals ›Unter­nehmerrisiko‹ zwar ein Indiz für eine Selbständig­keit darstellt, aber keineswegs mit demselben Gewicht. Verfügt z. B. ein im Transportgewerbe tätiger Auftragnehmer nicht über ein eigenes Fahrzeug, sondern wird ihm dieses kostenfrei vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt, spricht dies maßgeblich gegen eine selbstständige Tätigkeit.⚖ Demgegenüber stellt allein die Nutzung eines eigenen Fahrzeugs kein unternehmerisches Risiko dar, das eine selbstständige Tätigkeit begründen könnte.⚖

Bei reinen Dienstleistungen, die im Wesentlichen nur Know‑how sowie Arbeitszeit und Arbeitsaufwand voraussetzen, ist das Fehlen von Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgeräte oder Arbeitsmaterialien kein ins Gewicht fallendes Indiz für eine abhängige Beschäftigung und gegen unternehmerisches Tätigwerden.⚖

Allein die Zuweisung zusätzlicher Risiken macht einen abhängig Beschäftigten noch nicht zum Selb­ständigen. Ein unternehmerisches Risiko ist nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Ein­satz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen.⚖ Eine ergänzende ›Chancen‐Risiko‐Betrachtung‹ kann immer nur dann den Ausschlag geben, wenn der weisungsbezogene Ansatz keine eindeutige Statusbe­wertung ermöglicht.

Zusammenhang mit der für die Statusprüfung maßgeblichen Tätigkeit

Es spricht nach der allgemeinen Lebenserfahrung nichts dafür, dass technische Gegenstände, die mitt­lerweile in vielen Haushalten sogar mehrfach vorhanden sind (z. B. PKW, Personal Computer, Telefax und Handygerät), durch die Aufgabe einer Tätigkeitsform wertlos werden. Nutzt der Auftrag­nehmer für die Tätigkeit derartige Gegenstände, kann hieraus nicht ohne spezielle diesbezügliche Tatsachenfest­stellungen auf ein unternehmerisches Risiko geschlossen werden. Voraussetzung für ein Unternehmer­risiko wäre, dass diese Gegenstände gerade im Hinblick auf die ausgeübte Tätigkeit angeschafft, hier­für eingesetzt und das hierfür aufgewandte Kapital bei Verlust des Auftrags und/oder ausblei­benden weiterer Aufträge als verloren anzusehen wäre.⚖

Auch bei höherwertigen Anschaffungen genügt es nicht, dass ein Erwerbstätiger irgendwelche Investi­tionen im Hinblick auf eine angestrebte selbständige Tätigkeit vornimmt. Zu fordern ist vielmehr ein nachvollziehbarer Zusammenhang mit der für die Statusprüfung maßgeblichen Tätigkeit besteht.⚖

Einsatz der eigenen Arbeitskraft

Der selbständige Unternehmer trägt seine Geschäftskosten selbst. Aber er bestimmt auch den Einsatz seiner Arbeitskraft und den Umfang seiner Tätigkeit selbst und kann für mehrere Auftraggeber tätig sein. Seine Vergütung hängt im Wesentlichen von seiner Eigeninitiative ab. Angesichts zunehmender Freiheiten bezüglich des Arbeitsortes und der Arbeitszeitgestaltung, die im Zuge moderner Entwick­lungen der Arbeitswelt auch Arbeitnehmern eingeräumt werden⚖, wird zu prüfen sein, ob Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft zukünftig nur dann als Indiz für Selbständigkeit angesehen werden können, wenn gerade hieraus verbesserte Ver­dienstchancen erwachsen.⚖

Das Risiko des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft kann für eine selbständige Tätigkeit allenfalls in besonderen Ausnahmefällen sprechen, nämlich dann, wenn der Auftragnehmer seine Arbeitszeit inves­tiert und offen bleibt, ob er hierfür ein Entgelt erhält. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zu­weisung von Risiken nur dann als Indiz für Selbständigkeit zu werten ist, wenn sie mit einem deutlichen Zu­wachs an Dispositionsfreiheit und Gewinnchancen für den Auftragnehmer einhergeht, die nicht bereits in der Sache angelegt sind.⚖

Die Vereinbarung eines festen Stundenhonorars spricht nicht zwingend für abhängige Beschäftigung.⚖ Erhält der Auftragnehmer jedoch einen festen Lohn für geleistete Stunden, trägt er kein Risiko, für seine Arbeit bzw. die Bereitschaft nicht entlohnt zu werden. Eine risikolose Entlohnung bietet grund­sätzlich für den Auftragnehmer nicht die Chance, durch unternehmerisches Geschick die Arbeit so effizient zu gestalten, dass er das Verhältnis von Aufwand und Ertrag zu seinen Gunsten ent­scheidend beeinflussen kann.⚖

Telearbeit

Die einem Telearbeiter regelmäßig zur Verfügung zu stellenden Arbeitsmittel umfassen – neben der Bereitstellung einer geeigneten Räumlichkeit – die Büro‑ und Telekommunikationseinrichtungen sowie das zur Erbringung der Arbeitsleistung notwendige Büromaterial. Überlässt der Arbeitgeber einem Telearbeiter die Arbeitsmittel, so kann er ihm auch an der außerbetrieblichen Arbeitsstätte verbindlich vorgeben, in welchem Umfang er zur Nutzung der Arbeitsmittel berechtigt ist.

Gerade bei der Ausübung der Telearbeit am häuslichen Arbeitsplatz kann es sich anbieten, bereits vor­handene Arbeitsmittel zu nutzen (z. B. PC, Telefon, Telefax oder Büromöbel). Sowohl der Einsatz eige­ner Betriebsmittel (z. B. Telekommunikationseinrichtungen, Material sowie anderer Hilfsmittel) als auch die Belastung des Telearbeiters mit einem Einkommensrisiko können nur dann die ausschlag­gebenden Indizien für Selbständigkeit sein, wenn der Aufbürdung von Risiken eine größere Freiheit bei der Ge­staltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüber­steht. Das Aufbürden von Risiken gewinnt somit nur dann an Bedeutung, wenn es mit einem deut­lichen Zuwachs an Dispositionsfreiheit und Gewinnchancen einhergeht. In diesem Zusam­menhang sollte der Auftragnehmer die Möglichkeit haben, durch persönliche Entscheidungen etwa Werbung von neuen Kunden, vermehrten Einsatz von Hilfskräften, Investitionen in sachliche Mittel, Hinwendung zu neuen Marktsegmenten etc. das wirtschaftliche Ergebnis seiner Tätigkeit steigern zu können.

Zu den typischen Merkmalen des unternehmerischen Handelns gehört, dass Leistungen im eigenen Namen und für eigene Rechnung, statt im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers erbracht wer­den. Bei der betriebswirtschaftlich gebotenen Betrachtung wird nur derjenige ›für eigene Rech­nung‹ tätig, der das Unternehmen organisiert, es am Markt platziert und das umfassende unter­nehmerische Risiko trägt.

Die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung haben in ihrem Rundschreiben zum Gesetz der Förderung der Selbständigkeit typische Merkmale unternehmerischen Handelns aufgestellt.⚖

Einsatz von Untervertretern

Verbote bzw. Genehmigungsvorbehalte für das Einstellen von Untervertretern setzen dem Geschäfts­umfang des Beauftragten gewisse Grenzen. Selbständige können jedoch grundsätzlich nicht zu einem bestimmten maximalen oder minimalen Geschäftsumfang verpflichtet werden. Ihnen muss die Befug­nis verbleiben, sich mit einem geringen geschäftlichen Erfolg zufriedenzugeben; genauso muss ihnen aber auch die rechtliche Möglichkeit zur geschäftlichen Expansion offen stehen. Deshalb darf der Auf­tragnehmer auch keinem Verbot der Kundenwerbung aus eigener Initiative unterliegen.

Das Bundessozialgericht hat im Jahre 2017 mit der ›Höhe des Honorars‹ ein weiteres Indiz für eine selbständige Tätigkeit eingeführt. »Liegt das vereinbarte Honorar […] deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtig Beschäftigten und lässt es dadurch Eigen­vorsorge zu, ist dies […] ein gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit. Allerdings handelt es sich auch bei der Honorarhöhe nur um eines von unter Umständen vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien«.⚖

Die Feststellung korrespondiert mit der Aussage des Bundessozialgerichts, dass von einer abhängigen Beschäftigung im Regelfall umso mehr auszugehen ist, soweit die gewährte Arbeitsstunden‐Vergütung betragsmäßig im Bereich dessen lag, was eine entsprechende Fachkraft im Rahmen eines Beschäfti­gungsverhältnisses tariflich oder einzelvertraglich als Vergütung erhalten hätte.⚖

Wie das Bundessozialgericht herausstellte, soll damit – entgegen den von der Pressemitteilung des Bundes­sozialgerichts geweckten Erwartungen an die ›besondere Bedeutung‹ der Honorarhöhe für die Gesamtwürdigung – nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass es eine Dispositionsfreiheit des Auf­traggebers und Auftragnehmers in dem Sinne geben könnte, dass sich der Auftraggeber schlicht durch die Vereinbarung eines Zuschlages zu einem üblichen Stundenlohn eines vergleichbaren abhängig be­schäftigten Arbeitnehmers von der Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen gewisser­maßen »freikaufen« könnte.⚖

In diesem Zusammenhang hat das Bundessozialgericht zum Thema ›Mangelberufe‹ hervorgehoben, dass die sowohl der Versichertengemeinschaft wie auch den einzelnen Versicherten dienenden sozial­rechtlichen Regelungen zur Versicherungs‑ und Beitragspflicht nicht zu suspendieren sind, um eine Steigerung der Attraktivität des Berufes durch eine von Sozialversicherungsbeiträgen ›. Bei der Hono­rarhöhe handelt es sich lediglich um eines von unter Umständen vielen in der Gesamt­würdigung zu berücksichtigenden Indizien, das im Rahmen der durchzuführenden Gesamtschau der Vertragsbe­ziehung mit anderen relevanten Gesichtspunkten vollständig festgestellt, in der Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet werden muss. Wie bisher müssen die verschiedenen Merkmale nachvollziehbar und widerspruchsfrei, das heißt den Gesetzen der Logik entsprechend gegeneinander abgewogen werden.⚖

Entscheidend für die Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses ist nach wie vor die persönliche Abhängigkeit, die sich in einem Weisungsrecht von ›erheblichem Gewicht‹ und/oder in der Einglie­derung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers ausdrückt. Damit hat die Höhe des Honorars, selbst wenn es deutlich über dem Entgelt eines vergleichbar Beschäf­tigten liegt, nicht zur Folge, dass bei einer bestehenden Eingliederung in eine fremde Arbeits­organisation und/oder Weisungsrechten des Auftraggebers von ›erheblichem Gewicht‹ eine selbstän­dige Tätigkeit vorliegt. Für die Praxis heißt es damit nach wie vor, dass es auf die Gesamt­betrachtung und die Abwägung im Einzelfall ankommt.

Möglichkeit der Eigenvorsorge

Um die Höhe des Honorars überhaupt als Indiz für eine selbständige Tätigkeit werten zu können, muss es deutlich über dem Arbeitseinkommen eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten liegen und dadurch Eigenvorsorge zulassen. Wie genau in der Praxis das Vergleichsentgelt eines ähnlich Beschäf­tigten ermittelt werden soll, ist dem Urteil des Bundessozialgerichts nicht zu entnehmen. Das Bundes­sozialgericht hat allerdings darauf hingewiesen, dass es nicht erforderlich ist, exakt zu ermitteln, was ein ähnlich oder vergleichbar eingesetzter Beschäftigter verdient. Weder an die Vergleichbarkeit der betrachteten Tätigkeiten noch an den Vergleich der hieraus jeweils erzielten Entgelte bzw. Honorare dürfen nach Auffassung des Bundessozialgerichts überspannte Anforderungen gestellt werden.⚖ Dem­zufolge dürfte ein generalisierender Vergleich aus­reichen. Hierfür kann die tarifliche Eingruppierung der für die fragliche Tätigkeit in Betracht kommenden Berufsgruppen eine Orientierung zur Höhe des Stundensatzes eines vergleichbar ein­gesetzten Arbeitnehmers bieten.

Grundsätzlich stellt sich die Frage, ob das nach Abzug der Eigenvorsorge verbleibende Honorar deutlich über der Vergütung eines vergleichbaren Arbeitnehmers liegen muss oder ob es ausreicht, dass die Hono­rarhöhe die Nachteile der Eigenvorsorge kompensiert. Auch welche Positionen für die Eigen­vorsorge in Abzug zu bringen sind, hat das Bundessozialgericht nicht näher umschrieben. In Betracht kommen Vorsorgeaufwendungen für Alter, Krankheit, Pflege, ggf. Arbeitslosigkeit, Unfall und Berufs­haftpflicht. Berücksichtigt man von diesen Positionen jeweils die Hälfte (entspricht dem Arbeitgeber­anteil, der zum Bruttoarbeitsentgelt eines Arbeitnehmers hinzutritt), wären im Ergebnis etwa 25 Pro­zent des Honorarstundensatzes für die Eigenvorsorge zu veranschlagen.⚖

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind für die Abgrenzung zwischen einer selbständigen und einer nichtselbständigen Erwerbsarbeit in erster Linie die materiellen Indizien der persönlichen Abhängigkeit entscheidend, nicht aber die Modalitäten der Vertragsabwicklung. Aus den formalen Merkmalen sind daher zwingende Schlussfolgerungen im Hinblick auf die Arbeitnehmereigen­schaft nicht möglich. Dennoch werden im Rahmen der durchzuführenden Gesamtschau einer Tätigkeit auch formelle Kriterien zur Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit des Auftragnehmers heran­gezogen. Diesen Merkmalen kommt jedoch lediglich eine ergänzende Hilfsfunktion zu.

Formale Merkmale (Hilfskriterien)

Sachverhalt	Bemerkungen
Besteuerung des Entgelts	Die Art und Weise der Besteuerung des Entgelts bzw. Honorars hat für die arbeits‑ und sozialversicherungs­rechtliche Statusbeurteilung einer Tätigkeit lediglich eine gewisse Indizwirkung; sie besagt jedoch nichts Wesent­liches über die tatsächliche Rechtsnatur des Vertrags­ver­hältnisses. Auch im Arbeitsrecht lassen sich aus der Nichtabführung von Steuern keine Rückschlüsse auf die wahre Rechts­natur des Vertrags­verhältnisses ziehen, deshalb kommt diesen Umständen auch hier nur eine schwache Indiz­wir­kung zu. An einer Indizwirkung fehlt es gänzlich, wenn die Nichtabführung von Steuern nur die Folge­rungen aus einer Rechtsauf­fassung des Auftraggebers war, die der wahren Rechtslage nicht gerecht wurden.⚖
Dauer der Vertragsbeziehung	Bei einem auf Dauer angelegten Vertragsverhältnis ist nicht auto­matisch von einem Arbeits‑ bzw. Beschäf­ti­gungsverhältnis auszugehen.⚖ Allerdings neigen die So­zial­gerichte dazu, bei einer ausschließlich für einen Ar­beit­geber geleiste­ten Tätigkeit eher eine abhängige Er­werbs­arbeit anzunehmen, als dies die Arbeitsgerichte tun. Eine nur kurzzeitige projektbezogene Leistungserbrin­gung schließt eine Eingliederung in den Betrieb nicht von vorn­herein aus. Im Sozialversicherungsrecht steht einer solchen Bewer­tung schon die Rechtsfigur des ›Unständig Beschäf­tigten‹ entgegen.⚖ Legaldefinition des ›unständig Beschäftigten‹ Die Regelungen des Sozialversicherungsrechts kön­nen nicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass Beschäf­tigungsverhältnisse als Honorartätigkeit oder Dienstleis­tung bezeichnet werden. Ist ein Auftragnehmer erheblich in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingeglie­dert, weil er z. B. im Schichtsystem fest abgestimmte Ein­sätze leistet, ist er als Beschäftigter im Sinne der gesetzlichen Sozialversicherung anzusehen. Es spielt da­bei keine Rolle, dass der Auftrag­nehmer angesichts der Kurzfristigkeit seiner Einsätze be­stimmte Pflichten nicht übernehmen muss. Ebenso wenig ist von Belang, dass mit dem Auftragnehmer teilweise andere vertrag­liche Vereinbarungen getroffen werden, als mit den dauerhaft angestellten Beschäftigten.⚖
Entgeltzahlung Art und Modalitäten der Entgeltzahlung	Ein Vergütungsanspruch, der sich nicht nach der zeit­lichen Dauer der Leistung bemisst, sondern in einer Sum­me vorab vereinbart wird, spricht für das Vorliegen einer erfolgsab­hängigen Leistung und ist als Indiz für Selb­stän­digkeit zu werten.⚖ Die Vereinbarung eines festen Stundenhonorars spricht aufgrund eines nicht vorhandenen Entgeltrisikos grund­sätzlich für eine abhän­gige Beschäftigung. Allerdings ist dies dann nicht zwingend , wenn es um reine Dienst­leis­tungen geht und aufgrund der Eigenheiten der zu er­brin­genden Leistung ein erfolgsabhängiges Entgelt re­gel­mäßig ausscheidet. Hier weist eher die Höhe des ver­ein­barten Honorars auf eine selb­ständige Tätigkeit hin.⚖ Höhe des Honorars → Anmerkung des Verfassers
Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall	Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist für ein Ar­beitsverhältnis typisch. Jedoch spricht dieses Kriterium nicht zwin­gend für die Arbeitnehmereigenschaft des Auf­tragnehmers, da ein der­artiger Anspruch gemäß § 616 BGB auch demjenigen zustehen kann, der aufgrund ei­nes freien Dienstvertrages tätig ist.⚖ Die fehlende Lohnfortzahlung im Krankheitsfall stellt kein Merkmal für oder gegen die abhängige Beschäftigung dar, da es sich hierbei um eine gesetzlich bestimmte Rechts­folge aus der zunächst zu treffenden Entschei­dung, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt oder nicht, handelt. Die aufgrund einer rechtsfehlerhaften Ent­scheidung unterlassene Lohnfortzahlung im Krank­heitsfall stellt insoweit kein Indiz für ein Unternehmer­risiko und somit gegen die Vorlage einer abhängigen Beschäftigung dar.
Gewerbeanmeldung	Die Anmeldung eines Gewerbes besagt nichts Entschei­dendes über die Zuordnung einer vertraglichen Be­ziehung.⚖
Persönliche Leistungspflicht	Arbeitnehmer haben ihre Arbeitsleistung in der Regel höchst­persönlich zu erbringen und dürfen sich hierbei nicht Dritter als Erfüllungsgehilfen bedienen. Dement­sprechend stellt nach der Rechtsprechung des Bundesar­beitsgerichts die Pflicht, die Leistung grundsätzlich per­sönlich zu erbringen, ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis dar. Nicht nur für den Arbeits­vertrag, sondern auch für den freien Dienstvertrag gilt aber die Regel, dass die Arbeits­leistung im Zweifel in Person zu erbringen ist.⚖ Die vereinbarte Verpflichtung zur persönlichen Leis­tungs­erbringung kann den Eigenheiten und besonderen Er­for­dernissen der Tätigkeit geschuldet sein und ist da­her kein eindeutiges Abgren­zungskriterium.⚖ Ist es dem zur Leistung Verpflichteten rechtlich möglich, eige­nes Personal einzusetzen, ist es unerheblich, ob und weshalb er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch ge­macht hat.⚖ Das bloße Bestehen der Möglichkeit der Einschaltung Drit­ter in die Leistungserbringung führt nicht automa­tisch zur An­nahme (unter­nehmerischer) Selbständigkeit. Die Mög­lich­keit, Dritte zur Leistungs­erbringung einsetzen zu dür­fen, stellt vielmehr nur eines von mehreren im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden An­zeichen dar, das gegen die Annahme eines Arbeits­verhältnisses spricht.⚖
Personalakten	Personalakten werden in der Praxis nicht nur für Arbeit­nehmer, sondern häufig auch für die Auftragnehmer ge­führt, die aufgrund eines freien Dienstvertrages tätig sind. Es handelt sich daher um kein geeignetes Abgren­zungskriterium.
Sozialversicherungsbeiträge Das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen	Das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen oder das Entrichten von Umlagebeträgen zur Lohnfortzahlungs­ver­sicherung besagt für sich allein noch nichts über die tat­sächliche Rechtsnatur des Ver­tragsverhältnisses.
Tarifvertragliche Vereinbarungen	Tarifvertragliche Vereinbarungen können nicht von vorn­herein (zwingend) darüber bestimmen, ob eine Tätigkeit sozialversicherungsrechtlich dem Typus der Beschäfti­gung oder dem Typus der selbständigen Tätigkeit zuzu­ordnen ist. Sie können allenfalls als (weitere) Indizien im Rahmen der – im Übrigen an sozialversicherungsrecht­lichen Erfordernissen orientierten – Gesamtabwä­gung zu berücksichtigen sein. Ergibt die Gesamt­würdigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV also, dass eine Be­schäftigung vorliegt, können hiervon auch Bühnenkünstler erfasst sein, die von den Tarifvertragsparteien als gastspielverpflichtete Künst­ler von der Anwendung eines Tarifvertrags ausge­nommen wurden.⚖
Urlaub	Ein Selbständiger bestimmt grundsätzlich selbst, wann und wie viel Tage er Urlaub nimmt. Die Festlegung der Zahl der Urlaubstage und die Notwendigkeit der ein­vernehmlichen Festlegung des Urlaubszeitpunktes sind Indizien für eine Arbeitnehmereigenschaft.⚖ Die fehlende Weiterbezahlung des Entgelts bei Urlaub stellt kein Merkmal für oder gegen die abhängige Be­schäf­tigung dar, da es sich hierbei um eine gesetzlich bestimmte Rechts­folge aus der zunächst zu treffenden Entscheidung, ob eine abhängige Beschäftigung vor­liegt oder nicht, handelt. Die Weiterbezahlung des Entgelts im Urlaubsfall ist zwar für ein Arbeitsverhältnis typisch, je­doch spricht dieses Kriterium nicht zwingend für die Arbeitnehmereigenschaft des Auf­tragnehmers, da ein derartiger Anspruch gemäß § 616 BGB auch demjenigen zustehen kann, der aufgrund eines freien Dienstver­trages tätig ist.⚖
Weitere Vertragsbeziehungen	Aus dem Umstand, dass jemand stets aufs Neue seine Entschließungsfreiheit betätigen kann, einen weiteren Auftrag anzunehmen und damit eine weitere Vertrags­beziehung zu begründen oder nicht, können zwingende Schlüsse weder in der einen (Beschäfti­gung) noch in der anderen Richtung (selbständige Tätigkeit) gezogen wer­den.⚖ Zwar kann der Umstand, für mehrere Auftraggeber tätig zu sein, ein Indiz für das Vorliegen einer selbständige Tätigkeit sein, es ist jedoch für jedes Vertragsverhältnis eine separate Statusbewertung vorzuneh­men. Demzu­fol­ge können auch abhängige Beschäftigungen neben selb­ständigen Tätigkeiten ausge­übt werden.⚖ Außerdem ist zu beachten, dass auch für die sogenannte Unständige Beschäftigung‹ der Umstand, für mehrere Auftraggeber tätig zu sein, charakteristisch ist. Legaldefinition des ›unständig Beschäftigten‹
Wettbewerbsverbot	Das Fehlen eines Wettbewerbsverbots ist kein Indiz für die Selbständigkeit, weil auch (teilzeitbeschäftigte) Ar­beitnehmer mehrere Arbeitsverhältnisse bei verschiede­nen Arbeitgebern in derselben Branche nebeneinander haben können. Allerdings könnte umgekehrt ein beste­hendes Wettbewerbsverbot für einen höheren Grad an Ab­hängigkeit des vermeintlichen Auftragnehmers und des­wegen unter Umständen auch für Beschäftigung spre­chen.⚖
Wirtschaftliche Abhängigkeit	Im Gegensatz zum Merkmal der persönlichen Abhän­gig­keit zeichnet die wirtschaftliche Abhängigkeit einen Auf­tragnehmer nicht ohne weiteres als nichtselbständig Er­werbs­tätigen aus. Sofern der Auftragnehmer von sei­nem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig ist, kann er – bei zusätzlichem Vorliegen der persönlichen Abhän­gigkeit – zwar als Beschäftigter ange­sehen werden. Bei alleinigem Vorliegen der wirt­schaftlichen Abhängigkeit ist ein Be­schäf­tigungsverhältnis jedoch ausgeschlossen.